Sentencia Administrativo Nº 435/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 562/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Apelación 562/2015
Presidenta
Dª. Alicia Millán Herrandis
Magistrados
D. Miguel Soler Margarit
D. Ricardo Fernández Carballo Calero
Valencia, 20 de julio de 2016.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 562/2015, interpuesto
contra auto de 2/9/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 10 de Valencia , dictado en
el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 248/2015, siendo apelante la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO a través de sus servicios jurídicos y apelado Indalecio a través de la
Procuradora Susana Fazio López.
SENTENCIA núm. 435 / 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación el auto de 2/9/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 10 de Valencia , dictado en el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 248/2015, en virtud del que se acordó 'Haber lugar a adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante D. Indalecio , consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución objeto de este proceso'.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, fue interpuesto recurso de apelación por la Administración del Estado, a través de escrito registrado en 24/9/2015, suplicando, tras argumentar el dictado por esta Sala de sentencia 'estimando el recurso planteado por esta parte y se sirva anular el auto dictado, denegando la suspensión del acto administrativo solicitado por la parte' El apelado, postula, tras argumentar, a través de escrito registrado en 27/10/2015 el dictado por la Sala de resolución que 'desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario con expresa imposición de costas a la adversa'.



TERCERO.- Fue señalado el 19/7/2016, como fecha para deliberación votación y falló, lo cual efectivamente sucedió.



CUARTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose en la instancia la eventual suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia fechada en 9/5/2015 en cuya virtud se impuso al hoy apelado, ciudadano de GHANA, la sanción de 'Expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, de conformidad con el Art. 57.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero y sus reformas', la acuerda el auto impugnado sobre la base de transcribir el tenor literal de los Arts.129 y 139 de la LJCA (RJ Primero), enfatizar la jurisprudencia del TS referida a la importancia en la materia del arraigo familiar o económico (RJ Segundo) y en fin afirmar en su (RJ Tercero) el que 'la jurisprudencia emanada de la Sala de lo C-A del TSJ de la Comunidad Valenciana ha venido fluctuando en la materia que aquí se examina dependiendo de la sección de la misma a la que han sido atribuido el conocimiento de la apelación de los autos recaídos en la primera instancia sobre suspensión provisional de la sanción de expulsión (..)' concluyendo, sobre la base de que 'actualmente el conocimiento de la cuestión recae en la Sección Segunda, la cual al igual que anteriormente ocurría con la Cuarta, estima que procede la suspensión cautelar de la ejecución de la medida de expulsión en los casos comunes (no así en los del Art.57.2 LO 4/2000 )' que 'visto el caos jurisprudencial existente sería posible acogerse a cualquiera de los anteriores criterios con pleno fundamento. No obstante, y a los solos efectos de evitar apelaciones innecesarias a la parte actora por estar el criterio de la citada Sección Segunda plenamente consolidado, se procede a estimar la petición de medida cautelar formulada, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en sentencia sobre esta cuestión'.

La administración apelante, tras dejar citado que 'en casos como el que nos ocupa, la Sala analiza el caso concreto ponderando el historial de antecedentes y condenas del extranjero con los elementos de arraigo que acredite en su esfera personal' asume que no cabe acceder a la pretensión de suspensión sin esa ponderación, lo cual efectivamente postula se realice.

El apelado, reconoce que la Sala pondera el automatismo de una condena penal cuando como es el caso ante un residente de larga duración nos hallamos, entendiendo que las circunstancias del recurrente posibilitan el acceder a tal suspensión.



SEGUNDO.- El auto impugnado resulta ciertamente asumible en sus dos primeros razonamientos jurídicos, meramente abstractos y referenciales, mas, desacertado en lo que atañe al tercero de sus razonamientos. Así, orbitando tal razonamiento jurídico, sobre un análisis peculiar de lo que denomina 'jurisprudencia de la Sala de lo C-A del TSJ' que entiende difiere según la sección (funcional) que conozca de cada caso, aplica al presente caso el criterio que atribuye a esta Sección Segunda, que relaciona con lo que tal auto denomina 'casos comunes' (no así en los del Art.57.2 LO 4/2000 ) el cual advierte, se hallaría 'plenamente consolidado'.

Debiendo recordarse como la medida cautelar exige la ponderación de las circunstancias que a cada caso afectan, se hace obvia la necesidad de revocar el auto dictado.

Efectivamente, prevé el Art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social el que 'Constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' hallándonos en la concreción de tal hipótesis normativa toda vez que deriva del expediente, haber resultado condenado el hoy apelado a las penas de 'tres años de prisión por tráfico de drogas, seis meses de prisión por resistencia grave a la autoridad y seis meses de prisión por lesiones' Dicho esto, ciertamente nos hallamos con que el extranjero cuenta con autorización de residencia de larga duración de fecha 25/4/2010, lo que exige efectuar la ponderación de intereses (no realizada en la resolución de instancia) pues esta Sala, al igual que otras muchas Salas territoriales,(v.gr, la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012 ; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011, enumeradas en TSJ de Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2 ª, S 23-1-2014, nº 47/2014, rec. 308/2013), ha podido afirmar que 'debemos rechazar pues que, al supuesto de la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no pueda aplicársele la excepción contemplada en el apartado 5 del citado precepto porque no responda a una sanción por la comisión de una infracción, por cuanto que la expulsión por aquella causa (..) no podrá ser impuesta automáticamente a los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, cual es el caso enjuiciado. (entre otras, como más recientes, TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª , S 11-6-2014, nº 562/2014, rec. 227/2012 , TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, S 20-11-2013, nº 1193/2013 , rec. 1595/2011, Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 4ª , Sentencia de 20 Feb.

2014, rec. 208/2013 o Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sec. 4ª, Sentencia de 14 Nov. 2013, rec. 155/2013). (en tal sentido, igualmente sentencias, de esta Sala y Sec. 2ª, de 5/4/2016, rec. 615/2015 o 15/12/2015, rec. 294/2015 , entre otras muchas) Ponderándose pues, como debió de haberse realizado en la instancia, los intereses en conflicto en el caso que nos atañe, entiende la Sala que la petición del recurrente en no mereció resultar acogida, pues el interés general a proteger merced a la ejecución de la medida impuesta, no se entiende haya de ceder ante el alegado por el recurrente, nacido el NUM000 /1967, y sin familiares directos en España, una vez valorada la entidad de las penas constatadas y de las figuras punibles a las cuales aquellas vienen referidas, ello cotejado con el tiempo de residencia en España del actor y la debilidad acreditativa en cuanto a los vínculos a los que alude, - no se acredita convivencia o sustento con familiar alguno ni circunstancias denotativas de un especial 'arraigo social'- , entiéndase lo afirmado, a los meros fines cautelares que nos ocupan, y a pesar de resultar tales vínculos adjetivados como 'fuertes y de todo tipo' conforme a la oposición a la apelación formulada.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación excusa la imposición de costas al apelante, ex.

Art. 139.2 LJCA .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO frente a auto de 2/9/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 10 de Valencia , dictado en el seno de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso 248/2015, el cual se revoca y deja sin efecto, acordándose en su lugar la DENEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA EN LA INSTANCIA.

2º) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-