Sentencia Administrativo Nº 436/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4001/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00436/2008

Procedimiento Abreviado Nº 4001/2007

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a cinco de junio de dos mil ocho.

En el Procedimiento Abreviado que con el Nº 4001/07 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Braulio , representado por Dª. Irene Cabrera Rodríguez y dirigido por D. Fernando Lorente Hurtado, contra la inactividad de la

Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes por no haber ejecutado un acto firme. Es parte demandada la

Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se presentó ante este Tribunal demanda en procedimiento abreviado contra la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, en la que se solicitaba que se estimase el recurso y se declarase contraria a derecho la inactividad de la Administración; se declarase otorgada por silencio administrativo positivo la autorización de acceso a la vía pública solicitada, y se condenase a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a adoptar las medidas de ejecución necesarias para la efectividad de la autorización, así como al pago de las costas. Por providencia de 15-3- 07 se acordó no seguir el trámite del procedimiento abreviado sino el del ordinario. Interpuesto recurso de súplica contra esta resolución, por auto de 6-6-07 fue acogido y se acordó seguir la tramitación interesada por la parte actora. Por providencia de 16- 4-08 se admitió a trámite la demanda, se acordó dar traslado de ella a la Administración demandada y se señaló para el día 29- 5-08 la celebración de vista.

SEGUNDO: En el día señalado para la vista compareció el demandante, que se ratificó en la súplica de su demanda, y la representación de la Administración demandada, que solicitó su desestimación y la práctica de prueba documental, a lo que se accedió. Tras la aportación de la documentación propuesta y la formulación por las partes de sus conclusiones el procedimiento quedó visto para sentencia.

TERCERO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la inejecución por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes del acto firme de autorización de acceso de la vía rápida VG-4.4, en el punto kilométrico 108,800, a la finca del actor.

SEGUNDO: El actor funda sus pretensiones en que el 16-11-05 formuló la solicitud de autorización antes referida, respecto de la cual la Administración demandada se limitó a exigirle, en oficio de 12-1-06, el pago de una tasa, que realizó el 20- 1.06, por lo que, al haber transcurrido los tres meses que la Administración tenía para resolverla, la entendió desestimada por silencio, acto presunto contra el que interpuso recurso de alzada el 21-2-06; y al haber transcurrido, a su vez, el plazo de tres meses para resolver dicho recurso, durante el cual la Administración se limitó a notificarle el 6-3-06 un "informe de viabilidad", el recurrente entendió estimado el recurso de alzada por silencio administrativo positivo al amparo de lo previsto en el artículo 43.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, con efectos del día 21-5-06 , por lo que el 23-5-06 solicitó de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes que emitiera certificado de dicho silencio y que se iniciasen los trámites para la ejecución de la autorización otorgada por silencio, y al no hacerlo interpuso el presente recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley jurisdiccional.

TERCERO: La Administración demandada no discute la realidad de la presentación de la solicitud, la falta de decisión sobre ella, la interposición del recurso de alzada y su no resolución y, por lo tanto, que concurran los requisitos de procedimiento para que pueda ser aplicado lo que dispone la norma de la Ley 30/92 que invoca el demandante. Su oposición a las pretensiones del actor se basa, en primer lugar, en que resulta de aplicación una de las excepciones previstas en la segunda frase del párrafo segundo del citado artículo 43.2 (Quedan exceptuados de esta previsión ... los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público); en segundo término, en que no cabe hablar de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, puesto que la instalación de áreas de servicio en una vía como la VG-4.4 es competencia de la Dirección Xeral y se adjudica por concesión previo concurso; y, por último, que, en cualquier caso, no podría adquirirse por silencio una autorización "contra legem", pues el acceso solicitado vulneraría la prohibición que establece el artículo 2.4 de la Ley 4/1994 .

CUARTO: La primera de las indicadas alegaciones de la Administración demandada considera que la excepción que en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 se refiere al dominio y al servicio públicos es absoluta, y opera tanto en el supuesto de un único silencio como en el del doble silencio por no resolución del recurso de alzada. En apoyo de esta interpretación cita lo decidido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10-7-06 . En la fase de conclusiones el recurrente alegó que la doctrina de esta sentencia no es aplicable al caso enjuiciado porque no examina un caso de doble silencio y porque en el supuesto al que se refiere sí se afectaba al dominio público, lo que, en su opinión, no ocurre en el presente, ya que el carril de deceleración que figura en el plano presentado con su solicitud discurre sobre terrenos de su propiedad. Esta argumentación del actor no puede ser aceptada. La STS de 10-7-06 sí se refiere a un supuesto de doble silencio. El actor había pedido a la Administración que se aumentase el diámetro (de 60 a 180 cm) de un tubo de drenaje de una carretera en las inmediaciones de una finca de su propiedad. Al no obtener respuesta consideró desestimada su petición, y contra esa desestimación presunta interpuso recurso de alzada, que no fue resuelto, por lo que consideró acogida su petición al amparo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 y solicitó de la Administración que procediese a ejecutar la obra interesada. Como no lo hizo interpuso recurso contencioso-administrativo. El TSJ de Cantabria dictó sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, en la que rechazó que pudiese aplicarse la excepción referida al dominio público en los siguientes términos: "Tampoco cabe apreciar la concurrencia de la causa prevista en el art. 43.2 de la Ley 30/1992 para enervar la producción del silencio positivo, por cuanto no se transfieren con la estimación de la petición del recurrente derechos o facultades relativas al dominio público, que permanece inalterable, sino que tan sólo se obliga a la Administración a la realización de una serie de obras de canalización en dicho dominio público, sobre el que la parte actora no obtiene ningún tipo de derechos".

QUINTO: La sentencia del TSJ de Cantabria fue recurrida en casación por la Administración, que alegó, entre otras cosas, que lo obtenido por silencio afectaba a facultades relativas al dominio público. Al respecto el Tribunal Supremo no comparte lo argumentado por la sentencia recurrida porque "no cabe la menor duda de que en este caso estamos en presencia de una las excepciones legalmente tasadas establecidas en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 43, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en cuanto en este caso el acto presunto afecta a facultades relativas al dominio público viario e hidráulico; se trataría de imponer a la Administración una conducta que afecta de manera nítida a ese dominio público, en cuanto que se refiere de manera relevante a la ordenación de las carreteras y de las formas que han de hacerse, que se trata de facultad exclusivamente atribuida a la Administración, por pertenecer precisamente tanto al dominio público como al servicio público". Es por lo tanto claro que el Tribunal Supremo considera que la excepción opera también en supuestos de doble silencio, y que imponer la forma en que tiene que realizarse una carretera afecta a facultades relativas al dominio y servicio públicos. Esto último es aplicable al presente caso, pues el carril de deceleración que figura en el plano unido a la solicitud del recurrente es inmediato a uno de los carriles de la carretera VG-4.4, por lo que decir que discurriría sobre terreno de propiedad privada del actor supone desconocer lo que establece el artículo 30.1 de la Ley autonómica 4/1994 sobre la zona de dominio público de las carreteras. Por lo que se refiere a la excepción, la interpretación que sostiene la Administración demandada y que resulta de lo decidido por el Tribunal Supremo en la citada sentencia corresponde a lo que indica la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 (Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos ... de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público), y no supone dejar sin contenido el párrafo segundo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , pues siempre es aplicable a aquellos procedimientos en los que, pese a no versar sobre alguna de las materias enumeradas en la segunda frase de su párrafo primero, el sentido del silencio sea negativo por haberlo establecido así una ley -como la estatal 14/2000 o la autonómica 6/2001 - o norma de Derecho Comunitario. Por todo lo expuesto tiene que ser aceptado, como sostiene la Administración demandada, que la solicitud del recurrente, por la materia sobre la que versaba, no fue estimada por doble silencio administrativo, y que por lo tanto no existe el acto firme respecto del que se denuncia la inactividad y cuya ejecución se pretende se imponga a la Administración, lo que por sí solo determina la desestimación del recurso y hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas.

SEXTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Braulio contra la inejecución por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes del acto firme de autorización de acceso de la vía rápida VG-4.4, en el punto kilométrico 108,800, a la finca del actor. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.