Sentencia Administrativo Nº 436/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 714/2004 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Recurso número 714/2.004

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 436/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

___________________________

En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 714/2.004, interpuesto por Don Arturo , representado por la Procuradora Doña María José Bosque Pedrós y defendido por el Letrado Don Bernardo Hernández Bataller, contra:

1º. La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que interpuso contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de fecha 14 de abril de 2.003 por el que se aprobaba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Benissa (Alicante) y contra la Resolución del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial de fecha 2 de octubre de 2.003 por la que se ordenaba la inmediata publicación del referido Acuerdo de aprobación definitiva junto con sus Normas Urbanísticas; y

2º. La Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de fecha 30 de septiembre de 2.004 por la que se desestimaba dicho recurso de alzada;

habiendo sido parte, como demandadas:

1º. La Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad; y

2º. El Ayuntamiento de Benissa (Alicante), representado por la Procuradora Doña Esperanza Ventura Ungo y defendido por el Letrado Don Juan Pablo Agulló Carbonell.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que:

1º. Se declarase no ser conforme a derecho , y en su caso nulo totalmente el acuerdo y la resolución impugnada, dejándolo sin efecto ni valor alguno.

2º. Se condenase en costas a la administración Local demandada si se opusiera a las pretensiones deducidas en el recurso.

Segundo. El abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. El ayuntamiento de Benissa dejó transcurrir el plazo que le fue concedido para evacuar dicho trámite sin contestar a la demanda.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admita y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal efecto y sucesivos.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Constan acreditados en el expediente administrativo y en los autos los siguientes hechos:

1º) Con fecha 2 de junio de 1998 el Ayuntamiento de Benissa, con el Informe favorable de la Comisión de Urbanismo de 25 de mayo de 1998, remitió a los Servicios Territoriales de Urbanismo de Alicante la documentación para la revisión del PGOU.

2º) El Pleno del ayuntamiento de Benissa de 11 de agosto de 1998 acordó someter a información pública el proyecto de revisión del PGOU y publicó los correspondientes anuncios en el DOGV, en el diario Información y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, solicitando información a los municipios colindantes de Altea, Xaló , Llíber , Senija, Gata, Teulada y Calpe e Informes sectoriales al Ministerio de Fomento, Diputación Provincial de Alicante, Ministerio de Medio Ambiente, Consellería de Cultura, Educación y Ciencia, de Sanidad y Consumo y de Industria y Comercio, Confederación Hidrográfica del Júcar , Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana y Agencia Valenciana de Turismo

3º) El Acuerdo del Pleno de 11 de junio de 1999 resolvió las alegaciones presentadas y aprobó provisionalmente el proyecto de revisión con la incorporación de los siguientes extremos:

3.1.) Mejorar la ordenación del suelo no urbanizable mediante la creación de las áreas de calificación de dicha clase de suelo.

Zona 1: suelo no urbanizable común de interés agrícola. Regirán los parámetros que establece la legislación valenciana respecto a uso del territorio y posibilidades de edificación.

Zona 2: suelo no urbanizable común de interés natural. Se autoriza la edificación, aplicándose los criterios de la Zona 1 con restricciones respecto de la ocupación y además se adoptarán medidas de protección del arbolado y otros valores naturales existentes.

Zona 3: suelo no urbanizable común de interés paisajístico: Se autoriza la edificación aplicándose los criterios de la Zona 1 con restricciones respecto de la ocupación y altura de la misma, adoptándose medidas para su integración en el paisaje, como los revestimientos de piedra natural.

3.2.) Crear un parque público en la zona denominada "Pla de Senija, entre el trazado de la variante prevista, el "Camí Vell de Teulada" y el límite del Sector "Plá de Carrals" y su proyección virtual paralela a la CN-332, que cumpla los parámetros establecidos en el "Reglamento de Planeamiento".

3.3.) Prever un área de suelo urbanizable entre la CN-332, el límite del Sector "Plá de Carrals", el ramal de salida de la autopista y el Parque público de carácter estructural previsto en el apartado anterior. Las determinaciones para este tipo de suelo serían las mismas que las del Sector "Plá de Carrals".

3.4.) Aumentar el índice de edificabilidad neta del Sector "Plá de Carrals" a 2 m2 t/ m2s y adaptar 1 altura máxima permitida de la edificación de modo que sea compatible con la zona del "Plá de Bonaire".

3.5.) Redelimitar la zona verde de carácter estructural de mayor tamaño de las previstas en el área de Costa-Benissa , de modo que se amplíe con el objeto de verificar los parámetros exigidos en el Reglamento de Planeamiento.

3.6.) Reajustar las otras cuatro zonas verdes estructurales de nueva creación y considerarlas de carácter sectorial.

3.7.) Suprimir el carácter estructural para aquellos viales que sea posible en virtud de la flexibilidad que respecto de la delimitación de sectores introduce el Reglamento de Planeamiento.

3.8.) Reducir el número de áreas de reparto con el objeto de simplificar los cálculos.

3.9.) Mejorar la delimitación del suelo no urbanizable de especial protección del dominio público hidráulico en las proximidades de "Benissa- Ciutat".

3.10.) Introducir la delimitación de la Unidad de Ejecución "Fanadix- Viñasol".

3.11.) Introducir la ordenación pormenorizada de los sectores que cuenten con ella.

3.12.) Introducir las fichas de las secciones viarias de los viales más significativos.

3.13.) Aumentar la Sección del "Bulevar Nord" hasta los 30 metros con objeto de crear un paseo verde en él.

3.14.) Modificar los parámetros de cálculo de la población potencial del Plan de modo que puedan adaptarse a los tipos de implantación urbana de Benissa.

3.15.) Adoptar como determinaciones del PGOU todas las homologaciones sectoriales aprobadas provisionalmente por el Ayuntamiento

3.16.) Realizar las modificaciones pertinentes para la adaptación a las determinaciones del reglamento de Planeamiento.

4º) Por Resolución del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante de 25 de febrero de 2000, se evacuó el trámite de concierto previo previsto en el art. 38.1 de la LRAU advirtiendo al Ayuntamiento la necesidad de corregir las deficiencias observadas en el mismo.

5º) Incorporadas las propuestas de mejora apuntadas por los Servicios Técnicos Municipales y aprobadas por el Pleno Municipal y corregidas las observaciones indicadas por la CTU en el documento de concierto previo, se celebraron comisiones informativas de Urbanismo, Infraestructuras y Medio Ambiente los días 28 de junio, y 10, 12, 17 y 19 de julio de 2000, para dictaminar el documento refundido e introducir determinados aspectos que mejoren sustancialmente el aprobado provisionalmente el 11 de junio de 1999, sin que las mejoras introducidas modifiquen o varíen las directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y de ocupación del territorio , la clasificación del suelo , la delimitación de la red primaria o estructural sin perjuicio de que algunas de las mejoras introducidas puedan significar alguna modificación sustancial en relación don el documento no refundido y en tal sentido deba notificarse tal circunstancia a cuantos resulten afectados por ellas, según la advertencia que formula el Secretario en funciones del Ayuntamiento en el Informe preceptivo de 31 de julio de 2000 unido al expediente a los folios 9385 y 9386, pues si bien no es preceptivo reiterar este trámite en el mismo procedimiento, si deviene obligado que el órgano que otorgue la aprobación provisional del documento refundido notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones y a aquellos que pudieran resultar afectados directamente en sus Derechos subjetivos por las modificaciones introducidas, de conformidad con el art. 28.2. , párrafo 2º de la LRAU y del art. 158 del decreto 201/98, de 15 de diciembre del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la comunidad Valenciana.

6º) Por Resolución de 15 de febrero de 2002, la Directora General de Planificación y Gestión del Medio, dictó la Declaración de Impacto Ambiental (expediente 625/98-AIA para la revisión del PGOU de Benissa), cuyo apartado segundo establece las condiciones que debería cumplir el Proyecto de revisión del P.G.O.U. :

6.1. Que se ajusten las superficies de Suelo No Urbanizable de Especial Protección Forestal y los tres tipos del Suelo No Urbanizable Común a lo grafiado en el plano que acompaña a la citada Declaración de Impacto Ambiental.

6.2. Que se modifiquen las regulaciones para la edificación en el Suelo No Urbanizable Común tipo 3, que se complete la regulación del Suelo No Urbanizable Común para evitar la proliferación incontrolada de construcciones en el medio rural, que se ajuste la delimitación del casco urbano de Benissa por el sur,

6.3. Que se incluyan las medidas sobre evacuación y vertido de aguas residuales, y ,

6.4. Que se limite la ocupación a 75m2 en el artículo 84.1 de la normativa relativo a la revitalización del patrimonio rural, a las condiciones para solucionar a corto-medio plazo el tratamiento de las aguas residuales en el suelo urbano de Benissa en la costa y a los controles a realizar durante el período de vigilancia ambiental.

En dicha Declaración, constan los 14 objetivos denominados "Directrices definitorias de la Estrategia de Evolución Urbana y Ocupación del Territorio" como son la fijación de áreas de desarrollo, la creación de parques públicos, el desarrollo de la franja litoral , etc.

7º) La Comisión Territorial de Urbanismo en sesión de 14 de abril de 2003 (folios 211-219 del expediente Administrativo) aprobó definitivamente el PGOU supeditando su publicación hasta que se subsanen las observaciones señaladas.

8º) Con fecha 2 de octubre de 2003 el Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial, previo examen e Informe favorable de la documentación presentada por el Ayuntamiento de Benissa en fecha 16 de septiembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 apartados 2 y 4 de la Ley 6/94 de 15 de noviembre de la Generalidad Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística, ordenó la publicación del referido Acuerdo de aprobación definitiva y de las normas urbanísticas correspondientes en el BOP de Alicante núm. 262 de 14 de noviembre de 2003, insertado una reseña en el DOGV núm. 4681 de 30 de enero de 2004.

9º) Contra dichos Acuerdo y Resolución Don Arturo interpuso recurso de alzada cuya desestimación presunta por silencio Administrativo y expresa por da lugar al presente recurso contencioso Administrativo por Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de fecha 30 de septiembre de 2.004 constituyen el objeto de este proceso.

Segundo. Como primer motivo del recurso el actor alega infracción de los artículos 53 y 58 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 38-2 "in fine" de la LRAU, la que funda en que no se publicaron ni notificaron a los interesados las modificaciones introducidas tras la fase de información pública.

Tercero. El art. 38.2 LRAU establece lo siguiente:

"El órgano competente de la Administración que promueva o supervise la redacción del Plan, concluida ésta , lo someterá simultáneamente a :

A) Información pública por un período mínimo de un mes anunciada en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana y en un diario no oficial de amplia difusión en la localidad. ??

No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación provisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones".

Y su artículo 59 - referente a la publicación, ejecutividad y entrada en vigor de los Planes - en su apartado 4 dispone:

"La publicación a la que se refieren los números anteriores ha de efectuarse :

A) en el Boletín Oficial de la Provincia cuando se trate de planes o programas aprobados por el Ayuntamiento o que contengan normas urbanísticas

B) en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, cuando se trate de instrumentos urbanísticos aprobados por los órganos de ésta, salvo que contengan normas urbanísticas , en cuyo caso, se procederá conforme al apartado precedente, aunque adicionalmente se publicará una reseña del acuerdo aprobatorio en dicho diario oficial".

El examen del expediente Administrativo, de los Autos y el resultado de la prueba practicada acredita , según la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de fecha 14 de noviembre de 2005 lo siguiente:

1) Que aún cuando el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999, resolvía en su punto tercero la Aprobación provisional de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, no existía, -en ese momento-, un documento técnico en que se materializase el contenido de dicha aprobación provisional.

2) Que , por tanto, no existía un documento con el que efectuar la comprobación sobre cuáles eran las zonas en las que la aprobación provisional introducía modificaciones sustanciales respecto de las determinaciones del documento técnico sometido a información pública. Consecuentemente no podía deducirse quienes eran los afectados pro las modificaciones virtuales.

3) Que en atención a dicha circunstancia, se postergó la realización de la notificación exigida en la Ley al momento en que se adoptase un acuerdo de aprobación provisional que recayese sobre un documento existente.

4) Que por ello, el Acuerdo adoptado en fecha 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, no fue notificado a todos los afectados por las modificaciones introducidas en la aprobación provisional respecto del documento sometido a información pública.

5) Que el Acuerdo adoptado en fecha de 11 de junio de 1999 sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Benissa, fue notificado a todos los interesados en las actuaciones.

6) Que en dicho momento procedimental, los interesados en el procedimiento estaban constituidos por quienes habían formulado alegaciones, y - en dicho acuerdo- se resolvía expresamente las alegaciones formuladas.

La nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta , se configura, en nuestro Ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina jurídica, como una de las técnicas de ineficacia de los actos Administrativos , junto con la anulabilidad y la simple irregularidad. La nulidad de pleno Derecho, en cuanto que técnica que produce la máxima ineficacia de los actos Administrativos, viene reservada a las infracciones del Ordenamiento jurídico de mayor gravedad, mientras que la anulabilidad se predica de las infracciones graves y la simple irregularidad de las infracciones leves, de carácter formal o procedimental. Ello se concreta en que los vicios determinantes de la nulidad de pleno Derecho sean tasados en los términos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno Derecho, si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos. Las infracciones alegadas no constituyen ninguna de las causas de nulidad que tasadamente prevé el precitado artículo 62 de la Ley 30/92, al que , pese a la pretensión de nulidad formulada, ninguna referencia hace la demanda presentada, por lo que la pretensión de nulidad formulada, aun cuando se hubieran producido las infracciones alegadas, no puede prosperar en modo alguno y carece de toda base jurídica, por cuanto ninguna de estas infracciones constituirían causa de nulidad de las prescritas en nuestro Ordenamiento jurídico, como ya se ha expuesto, sino que en su caso, si se trata de vicios de forma que produzcan indefensión o imposibiliten la finalidad del acto , o bien se tratara de infracciones sustantivas del ordenamiento jurídico, les sería de aplicación el artículo 63 de la dicha Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la consecuencia de la anulación del acto , y, en el caso, de los vicios de forma con retroacción de actuaciones al momento en se hubiera producido tal infracción de forma. Ninguno de estos vicios se ha producido, pues si bien no se notificó en su momento por no existir un documento que contuviese las modificaciones, se pospuso dicha notificación a los interesados como previene la Ley, sin que se haya acreditado indefensión ya que los interesados han manifestado cuantas alegaciones han considerado oportunas para la defensa de sus Derechos , o se haya imposibilitado la finalidad del acto, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala decae este motivo de impugnación. Lo razonado y expuesto se ajusta a la doctrina de la Sala reiterada en numerosas Sentencias entre ellas la de 19 de mayo de 2003 en las que se afirma que, cuando existen elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración , una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal.

Tercero. Por lo expuesto debe rechazarse el primero de los motivos del recurso.

Cuarto. Como segundo motivo del recurso se alega infracción del artículo 17.4 LRAU lo que se funda en que de lo que se expone en la Memoria Justificativa no se constata una lógica de desarrollo por cumplimiento de las condiciones de conexión e integración de cada tramo de la urbanización a las redes generales de infraestructuras públicas; a lo que añade que las directrices de estrategia de evolución urbana y ocupación del territorio carecen de motivación y justificación por la inexistencia de un modelo claro de ordenación; y en correspondencia con ello se formulan los motivos cuarto y quinto referidos a que el acuerdo impugnado es arbitrario por falta de lógica y coherencia y existe infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas.

Quinto. En cuanto a la falta de motivación - que es lo que, en definitiva, alega el actor al amparo del segundo motivo del recurso - la Sala reitera la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor: "la motivación de cualquier Resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar , en su caso, el acto Administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado" (STS. 29 de Septiembre de 1.992 ). Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional , y así", es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" (STC. 232/92, de 14 de Diciembre ).

La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad , y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del Justiciable mediante la cual se puede comprobar que la Resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (S.STC. 75/88, 199/91, 34/92, 49/92 )" (STC. 165/93 , de 18 de Mayo ). Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario , el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 C.E. " (S.T.C. 224/1992, de 14 de Diciembre ). Por último , la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican -artículo 106.1 Constitución-, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos , los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de Derecho que los justifiquen". (S.T.S.. 25 de Enero de 1.992 ). La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal , sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate -S. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970. El Tribunal Constitucional enseña que "la motivación no es solo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de Derechos" -S. 17 de Julio de 1.981 - y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de Derechos" -S. 16 de Junio de 1.982 - Ahora bien, tratándose de un acto discrecional ,..., esta exigencia va insita en el mismo acto (S.TS. 18 de Mayo de 1.991 ). La motivación puede no venir contenida en el propio acto Administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que "... la jurisprudencia , al examinar la motivación de los actos Administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") (SS 11 de Marzo 1.978, 16 de Febrero 1.988 )" (S.TS. 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, "La motivación de los actos Administrativos , supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquellos. En el Derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto Administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la Resolución -artículo 93.3 LPA -." (STS. 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SST.C. 174/87, 146/90, 27/92, 150/93 , de 3 de Mayo, y AATC 688/86 y 956/88 .

Sexto. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso que se debate obliga al rechazo de la tesis actora siguiendo lo resuelto en la Sentencia núm. 46/08 de 25 de enero de esta Sala y sección (ponente Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Millán Herrandis ) que desestimó la clasificación de suelo no urbanizable de los sectores Tossal del Tender Monserra 2 y Monserra 3, a los que ahora se suma Beniver 1, en base al Estudio de Impacto Ambiental Favorable informado por la Generalitat Valenciana que consta de 14 objetivos como directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y de ocupación del territorio como la fijación de áreas de desarrollo, la creación de parques públicos y el desarrollo de la franja litoral, sin que en aquella ocasión ni en el presente proceso la prueba pericial practicada en autos y valorada por la Sala desvirtuase el contenido de la citada Declaración de Impacto Ambiental. Y la misma suerte deben correr las restantes alegaciones sobre la obtención de parques públicos , zonas verdes públicas y equipamientos públicos de la red primaria cuya inviabilidad y falta de motivación no se ha acreditado en la prueba practicada y tampoco se ha acreditado la infracción del principio de justa distribución de cargas y beneficios. El control de los hechos determinantes de la decisión discrecional no implica que tal control anule el ejercicio de dichas facultades que el Ordenamiento otorga cuando se ejercen de modo legítimo y con la debida adecuación a los fines urbanísticos , ajustándose a los principios generales del Derecho y a los hechos determinantes del planeamiento, de modo que el Acto impugnado se ha limitado a ejercer la potestad innovadora o ius variandi que le compete y es inherente a la función planificadora de rango reglamentario, en tanto en cuanto la misma es dinámica y debe adaptarse a las exigencias cambiantes de la realidad.

Séptimo. A ello cabe añadir en cuanto a las alegaciones de arbitrariedad del Acto impugnado por falta de lógica y de coherencia, que el Informe del Arquitecto superior D. Jose Pedro aprecia diferencias importantes entre el documento expuesto al público y el que ha sido publicado y por tanto vigente a la fecha de su emisión (5-enero-2005), consistentes en síntesis en

1º) que el índice de edificabilidad en el documento expuesto al público era de 0,33 m2t/m2s en todas las zonas calificadas como suelo urbano mientras que en el documento definitivamente aprobado y publicado se ha reducido a 0,28 m2 t/2s, (un 15,15%) ,

2º) Que estos cambios que afectan a la ordenación estructural debieron ser puestos en conocimiento de todos los propietarios afectados y expuestos al público

3º) Que de los 283.719,00 m2 destinados a parques públicos de la red primaria, el 89% o sea, 252.047,00 m2 deberán obtenerse por expropiación, o lo que es peor, nunca se obtendrán por carecer el Ayuntamiento de medios económicos para su adquisición

4º) Que la zona verde de la Fustera presenta en la aprobación definitiva 6,847,00 m2 de superficie afecta a su destino y 11.554 m2 de superficie no incluida en el ámbito de gestión , alterando el contenido el documento inicialmente expuesto al público,

5º) Que se han modificado los equipamientos públicos de la Red Primaria (PEQ) y en el caso del Colegio Infantil, reducido la superficie en 2000 m2 sin haberse expuesto a información pública

6º) Que incumple el principio de reparto equitativo de cargas y beneficios ente los distintos sectores, deja 252.047,00 m2 en situación de vinculación singular prevista en el art. 87 del TR de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana R.D. 1346, y expulsa del proceso de gestión urbanística 5.000.000 de m2 de suelo pendiente de obtención, y,

7º) Que cuestiona la calificación como suelo urbanizable los Sectores Beniver 1 de calidad ambiental baja o muy baja y los Sectores Tossal del Tender, Monserra 2 y Monserra 3.

Sin embargo , el resultado de la prueba pericial practicada en autos y valorada por la Sala en los términos previstos en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone de manifiesto que la parte demandante no ha acreditado que los extremos enumerados en el documentado informe pericial incurran en arbitrariedad o carezcan de motivación, de modo que los datos del Informe pericial y las previsiones que realiza no desvirtúan el Acto impugnado sustentado y motivado en los Informes técnicos, en la Declaración de Impacto Ambiental y en la Memoria del Plan impugnado, documentos e informes técnicos que en principio y salvo prueba en contrario, gozan de la presunción de objetividad e independencia , contra los que los interesados y afectados respectivamente, han presentado durante la tramitación y exposición pública las alegaciones oportunas.

Octavo. Como ya se ha señalado, las modificaciones introducidas a lo largo de la tramitación del Plan se ajustan al ius variandi definido y delimitado entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007, Recurso de casación núm. 5559/03 ),

"como sabemos las posibilidades del ius variandi en el ámbito urbanístico que nos concierne y por otro parte, los criterios al respecto de la Sala - en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio-. también son sobradamente y suficientemente conocidos y reiterados. : así, hemos señalado que "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales: el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación , revisión o incluso nuevo planeamiento, pus si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el art. 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas , ideológicas, políticas, entre otras que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a los que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo, como recoge a los presentes efectos, el artículo 47 del al Ley del Suelo para la revisión de los Planes Parciales y el artículo 49 par la modificación de los Planes. Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo , perpetuando situaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planteamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi atente a los límites racionales y naturales de al discrecionalidad que se reconoce.

Esto es , que reconocida tal posibilidad de cambio, la misma sin embargo, como hemos señalado, ha de venir avalada , como cualquier situación administrativa, por la correspondiente motivación y justificación. Debe. sin embargo, advertirse de la diferente exigencia e intensidad de motivación, en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa y recordarse que, en el supuesto de autos , no estamos en presencia de una Revisión sino simplemente en presencia de una Modificación del mismo (en concreto de un PGOU). Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la ST.S. de 17 de abril de 1991, "sabido es que aquélla es una reconstrucción integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión", y, en orden a su necesaria motivación, se señala que "la motivación general es mas que suficiente cuando se trata de una revisión que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de una Modificación".

Noveno. Lo expuesto obliga al rechazo del segundo, cuarto y quinto motivos del recurso.

Décimo. Como tercer motivo del recurso se aduce que la aprobación definitiva del Plan General de Benissa contiene una infracción del artículo 14 de la Ley 6/1998 en relación con la Ley de la Generalidad Valenciana 14/1997 lo que se refiere a dos aspectos: 1º. Los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano ya que el artículo 39 de las Normas Urbanísticas contiene determinaciones respecto a cesiones del 10% del aprovechamiento, cuando en la Comunidad Valenciana , el aprovechamiento en suelo urbano no es del 90% sino del 100%; y 2º. La atribución de sólo cargas ya que se impone a los propietarios de suelo urbano unos deberes impropios de su régimen jurídico disponiendo que el aprovechamiento que corresponde materializar a los propietarios de suelos urbanos sea el resultado de aplicar un coeficiente reductor que determinará un común y homogéneo porcentaje de cesión que se aplica sobre el aprovechamiento objetivo, es decir, el que el Plan otorga directamente a cada parcela.

Undécimo. El artículo 39 de las citadas Normas Urbanísticas del PGOU de Benissa define el objeto de los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano y dice que:

"Con cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano , no incluidas en ámbito de gestión."

"Dichos excedentes de aprovechamiento también podrá destinarlos la administración Municipal a la obtención de otros suelos con intereses y prioridades municipales de carácter dotacional o para el patrimonio municipal del suelo, como creación de plazas de aparcamiento, adquisición de suelo no urbanizable de especial protección, etc."

Examinado el contenido de dicho precepto, y según alega de contrario la representación procesal de la Generalitat Valenciana, el art. 39 de las citadas normas que regula "los excedentes de aprovechamiento en suelo urbano" dice que, con cargo a los excedentes de aprovechamiento de este suelo se obtendrán las dotaciones propias de la ordenación pormenorizada en suelo urbano no incluidas en ámbito de gestión", pero no dice que éstas sean con cargo al 10% de aprovechamiento, de modo para su obtención , y con carácter subsidiario habrá que estar a lo establecido en los artículos 63, 64 y 65 de la LRAU, como establecen los arts. 62 a 67 de las Normas Urbanísticas del Plan impugnado. A mayor abundamiento, cabe recordar que la cesión del 10% sólo se refiere al suelo urbanizable y no al suelo urbano en el que no hay cesión de suelo porque ésta ya se ha realizado en el proceso de urbanización y de transformación del suelo (urbanizable) en urbano. Por último, el art. 50.2 de las Normas urbanísticas que encabeza el Título 7 y establece el Régimen del Suelo Urbano, dice que "el régimen urbanístico aplicable es el que se expresa en la documentación del presente Plan General. Corresponde a los titulares del suelo un aprovechamiento urbanístico equivalente al 100% del aprovechamiento tipo del área de reparto en que se incluya".

En segundo lugar, la previsión de obtención de elementos de la red primaria estructural de dotaciones públicas para el área de Benissa ciudad establecida en los arts. 37 y 64 de las Normas urbanísticas está prevista y recibe cobertura legal en el art.- 62.1.b) de la LRAU que delimita las áreas de reparto en suelo urbanizable que deben comprender:

"B) Suelos dotacionales de destino público -propios de la red primaria o estructural de reservas de suelo dotacional-, no incluidos en ningún sector, cuya superficie se adscribirá a las distintas Áreas de Reparto en la proporción adecuada -y debidamente calculada- para que todo el suelo urbanizable tenga un aprovechamiento tipo similar o un valor urbanístico semejante".

Tampoco se aprecia contradicción entre los arts. 63 y 64 de las Normas urbanísticas a cuyo tenor los propietarios de suelo urbano no están obligados a sufragar la conexión e integración de la nueva urbanización con las redes de infraestructuras existentes y el art. 14 de la Ley 6/1998 que establece la obligación de costear las obras de urbanización a los propietarios , siendo de aplicación a tales extremos las Sentencias de la Sala 3º del TS de 10 de mayo de 2000 (R.J. 2000, 4087 ) y las reiteradas Sentencias de esta Sala, de 7 de marzo, 23 de mayo , 26 de junio, 30 de diciembre de 2003, y 29 de junio de 2004, citadas por la Administración demandada que rechazan la urbanización inacabable.

El Tribunal Supremo declara que "... los artículos 117-3 y 83-2 (y los otros citados pro el Ayuntamiento recurrente), permiten, en efecto , actuar sistemáticamente en suelo urbano por unidades de actuación y a cargo de los propietarios, pero no autorizan a exigir a estos que ya cedieron y costearon la urbanización, mejoras, y reformas sucesivas y reiteradas a modo de "urbanización inacabable", es decir mediante la imposición de actuaciones de mejora de servicios que no responden a nuevas concepciones urbanísticas (v.gr. de reforma interior) sino a cambios y mejoras puntuales de los servicios urbanísticos como los de energía eléctrica , suministro de agua, evacuación de residuales, etc.; esto no significa que el Ayuntamiento no pueda emprender tales obras ni que los propietarios no hayan de costearlas en la medida en que legalmente corresponda (por ejemplo, por contribuciones especiales , como dice la Sentencia impugnada), pero sí que ello no puede hacerse como obligación impuesta por el ordenamiento jurídico. De aquí se deduce que la obligación de costear la urbanización que el artículo 83.3.2º impone a los propietarios de suelo urbano viene referida a las partes de suelo urbano que todavía no cuentan con los servicios urbanísticos y que sólo son suelo urbano por encontrarse en áreas consolidadas, pero no a los propietarios de suelo que cuenta con todos los servicios. La nueva Ley del Suelo de 13 de abril de 1998 así lo especifica claramente al imponer la obligación de costear la urbanización sólo a los propietarios de suelo urbano no consolidado, según su artículo 14-2 -e) , exigiendo por el contrario a los propietarios de suelo urbano consolidado no costear la urbanización, sino "completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen, si aun no la tuviera la condición de solar, según su art. 14-1 . (En el bien entendido de que ese alcanzar la condición de solar sólo se produce una vez y que a partir de entonces, el suelo es ya para siempre suelo urbano consolidado".

Duodécimo. Lo argumentado determina que deba rechazarse también el tercer motivo del recurso.

Decimotercero. Por todo lo expuesto , que supone reiteración de lo declarado en la Sentencia número 328/2.009 de esta Sección - dictada en el Recurso número 481/2.004 - en el que se trataban respecto de la impugnación de los actos impugnados en este proceso los motivos aducidos en éste, procede desestimar el recurso.

Decimocuarto. Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, justifique otro pronunciamiento, no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Arturo contra:

1º. La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que interpuso contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de fecha 14 de abril de 2.003 por el que se aprobaba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Benissa (Alicante) y contra la resolución del Director General de Urbanismo y Ordenación Territorial de fecha 2 de octubre de 2.003 por la que se ordenaba la inmediata publicación del referido Acuerdo de aprobación definitiva junto con sus Normas Urbanísticas; y

2º. La Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de fecha 30 de septiembre de 2.004 por la que se desestimaba dicho recurso de alzada; y

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.