Sentencia Administrativo Nº 437/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 27 de Marzo de 2003

Encabezamiento

N°496/02

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 496/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 437/03

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don EDILBERTO NARBON LAINEZ

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 27 de marzo de 2003.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número 496/02, interpuesto por el Procurador DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CULLERA, asistido de la Letrado DOÑA MARIA ANGELES LOPEZ PALLARES y por el Procurador DON ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, en nombre y representación de DON Ignacio , asistido del Letrado DON SALVADOR BAÑULS PARTOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 4.9.02, en autos de recurso contencioso-administrativo número 366/01, a instancias de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE CULLERA, representada por el Procurador DOÑA MARIA LIDON JIMÉNEZ TIRADO y asistida del Letrado DOÑA MONSERRAT JOVELLS MATEU, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 4.9.02 , en autos de recurso Contencioso- administrativo número 366/01 , a instancias de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE CULLERA, recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Estimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 c/ DIRECCION000 NUM000 de Cullera contra la resolución de fecha 4.5.01 dictada por el ayuntamiento de Cullera desestimando el recurso de reposición interpuesto por la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 NUM000 de Cullera contra la Resolución de fecha 28.3.01 del Teniente de Alcalde y Concejal de Servicios Administrativos Generales que concedía a Ignacio la licencia Municipal de Apertura para la actividad café-concierto, sita en la C/ DIRECCION000 NUM000, declarándola nula por ser contraria a derecho , condenando a la administración demandada y a Ignacio con expresa declaración de temeridad al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la Administración demandada y del codemandado , en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26.3.03.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia se fundamenta exclusivamente en hechos posteriores a la concesión de la licencia y que no pueden afectar a su otorgamiento; destaca el carácter reglado de las licencias y que se han cumplido debidamente las normas urbanísticas del P.G.O.U. de Cullera ya que la prohibición de ubicar nuevas actividades a menos de 150 mts de cualquier otra del mismo uso se refiere a pubs y bares de ambientación musical, no a café-concierto que es la licencia concedida que según el Decreto 195/97 de 1 de julo del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos pertenecen a categorías distintas: 2.1.2 los primeros y 1.6.3 los segundos.

Niega que el hecho de tener ambientación musical le convierta en pub porque no hay norma que prohiba tener la misma con independencia de que, además, se realicen en su interior actuaciones en directo o no las realice.

Se opone asimismo a la imposición de costas por no existir temeridad.

El codemandado apelante se pronuncia en términos similares añadiendo que a diferencia de lo que afirma la Sentencia de autos, existe Acta de Comprobación levantada el día 21-8-01 en la que consta el precinto del aparato de música. Alega asimismo que la licencia se otorga con estricto cumplimiento de toda la normativa incluso si fuera un pub, por lo que cualquier anomalía posterior puede dar lugar a la revocación de la licencia pero no a su nulidad. Niega igualmente la temeridad o mala fé respecto a las costas.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada tras señalar que el objeto del recurso es la resolución municipal que concede licencia de apertura de la actividad de café-concierto en el inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Cullera y resaltar las diferencias existentes entre esta actividad y la de Pub sobre la base de su regulación legal contenida en el Decreto 195/97 de 1 de julo del Gobierno Valenciano por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos, Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, destaca la prohibición relativa a pubs y bares con ambientación musical contenida en el PGOU de Cullera de instalar nuevas actividades a menos de 150 metros de cualquier implantación existente en este uso.

Señala a continuación que el local al que le fue concedida la licencia resulta un establecimiento dedicado a la expedición de bebidas con ambientación musical tal y como puede apreciarse en el expediente y en las pruebas practicadas, sin que corresponda su actividad a la que puede desarrollarse en un Café-Concierto no habiéndose practicado en el local ninguna Actividad característica de este tipo de locales.

Concluye de todo ello que con independencia de la denominación con que se solicitó y con que se concedió , se trata de un Pub siendo la concesión de la licencia un Fraude de Ley. Destaca la inexistencia de acta de comprobación y el funcionamiento del local. Por todo ello y en aplicación del art. 6.4 del Código Civil, estima la demanda.

TERCERO.- A la vista de las actuaciones en relación con cuanto se ha expuesto debemos señalar que en lo único que tiene razón la parte demandada (Ayuntamiento y codemandado) es en que la argumentación de la Sentencia se basa en hechos posteriores a la licencia.

Ahora bien, si ello es cierto lo que no puede afirmarse es que sea incorrecto, en primer lugar , porque la Sentencia es congruente y así razona todos los actos posteriores para valorar la existencia de fraude de ley que declara pero más allá de ello, se olvidan los demandados que la demanda no contiene un único pedimento y así además de la petición de nulidad y con carácter subsidiario solicitan la revocación de la licencia, lo que supone que la demandante está permitiendo al Juzgador entrar a analizar hechos que, de otra forma , no guardarían relación con la petición. Se aceptan por tanto los fundamentos de la sentencia apelada.

Debemos señalar además que La Ley 3/89 de 2 de Mayo de Actividades Calificadas en su articulo 2 establece el procedimiento a seguir para la obtención de licencia para las actividades sobre las que trata, señalando inicialmente que "...todo ello sin perjuicio de la intervención que las Leyes y Reglamentos conceden en esta materia a otros Organismos y cuya autorización será requisito previo para la concesión de la citada licencia municipal".

Establece en cuanto a dicho procedimiento que solicitada la licencia se denegará si no se ajusta a las normas establecidas en los Planes de Ordenación Urbana o demás normas de competencia municipal, caso contrario, continúa con el informe provisional de los técnicos municipales en torno a las características de la actividad, su grado de peligrosidad o de molestia y demás circunstancias que se estimen pertinentes, posteriormente, se someterá a información pública , previa notificación personal a los vecinos inmediatos. El expediente, unidas todas las reclamaciones y acompañado de un informe razonado se remitirá a la Comisión Provincial de Calificación de Actividades y emitido informe por los servicios técnicos correspondientes, la Comisión calificará la actividad y examinará la garantía y eficacia de los sistemas correctores propuestos y su grado de seguridad. De rechazarse dichos sistemas por la Comisión dará audiencia al interesado por diez días y adoptará el acuerdo definitivo, devolviendo el expediente al Ayuntamiento para que otorgue o deniegue la licencia en consonancia con el mismo.

Posteriormente, el artículo 6 establece la imposibilidad de comenzar la actividad, otorgada la licencia, sin el Acta de comprobación favorable por parte del Ayuntamiento, previa solicitud al efecto del interesado a la que acompañará certificación del técnico director de las instalaciones en la que especifique la conformidad de las mismas a la licencia y la eficacia de las medidas correctoras.

Como ha venido declarando reiteradamente esta Sala y sección , el acta de comprobación, es un elemento esencial y pieza clave en el funcionamiento de una actividad calificada, así, como se señala en el Recurso 186/ 1986 (Auto de 6 de Noviembre de 1997) la Licencia de Actividades un documento que acredita a la sociedad que ha existido un proyecto contrastado por técnicos municipales y unas obras también constatadas por técnicos municipales. Que hasta el momento del ACTA DE COMPROBACION lo que ha hecho el Ayuntamiento ha sido verificar un proyecto sobre papel, el acta de comprobación se verifica in situ, es decir, es el momento de examinar que la realidad del local coincide con el Proyecto Técnico previamente calificado, por ello la Ley Valenciana habla de "comprobar.." que significa verificar , constatar una realidad; esa función de verificar y constatar que aprobaron las Cortes Valencianas en modo alguno puede calificarse de requisito forma, su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de los técnicos municipales (funcionarial, administrativa e incluso penal) y a responsabilidad por parte de la administración, si esa comprobación no se ha llevado a cabo o se ha hecho superficial o deficientemente, con independencia de la responsabilidad del Técnico del Proyecto o de la del titular de la Actividad.

En desarrollo de la Ley 3/1989 el 20.4.90 se publica el decreto 54/1990 de 26 de Marzo por el que se aprueba el Nomenclátor de actividades molestas, insalubres , nocivas y peligrosas en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 3 / 89 en cuyo Anexo se establece dentro de la Agrupación 96, Grupo 969, Subgrupo 6 los cafés-cantantes, cafés-teatro y cafés-concierto , pubs y bares con ambiente musical, escuelas de danza, gimnasios con música, pistas de patinaje y salas de squash, es decir, el café-concierto y el pub desde el punto de vista de actividad calificada son actividades idénticas, sin perjuicio de las diferencias que desde el punto de vista de espectáculo público y para la regulación específica de esta naturaleza contenga su propia normativa.

Es por ello que aún cuando le asiste la razón a la parte apelante respecto a la improcedencia de buscar las diferencias entre café concierto y pub en la normativa de horarios, porque su diferencia como espectáculo público se determina en el Decreto 195/97 de 1 de Julio por el que aprueba el Catálogo de Espectáculos , Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas que las define, donde quiebra su razonamiento es en acudir a esta normativa para lo que constituye licencia de actividad calificada que sólo además es espectáculo público.

CUARTO.- La conclusión que se desprende de cuanto hemos señalado a efectos de la presente apelación es que la solicitud de licencia para café concierto sólo por esta calificación superó la fase del informe urbanístico ("... la licencia se denegará si no se ajusta a las normas establecidas en los Planes de Ordenación Urbana...") que no hubiera podido de establecerse en la solicitud la existencia de ambientación musical como ha quedado demostrado que ha tenido en todo momento. Ciertamente que la norma urbanística municipal que no puede tener más fundamento que evitar los efectos aditivos carece de sentido limitándose tan sólo a las actividades que menciona, ya que todas las incluidas en el grupo son susceptibles de producir el mismo pero tal y como aparece redactada es conforme a derecho el Informe emitido.

Seguido el procedimiento , con fecha 26.1.01 la Dirección General de Interior emite informe en el que tras determinar el aforo máximo, establece hasta 12 puntos en los que debe corregirse el proyecto técnico señalando al final que las mismas deberán ser comprobadas por el ayuntamiento antes de la concesión de la licencia

El 13.3.01 la Comisión califica la actividad y el 28.3.01 el Ayuntamiento otorga la licencia en la que incorpora las condiciones establecidas por los organismos anteriores, se procede a su notificación , se interpone recurso de reposición que es desestimado y ninguna otra actuación consta en el expediente administrativo que concluye en el folio 103 pese a que su índice (el aportado a autos, no el que consta en el expediente propiamente dicho) menciona el Acta de comprobación al folio 105 , no se sorprenda pues el apelante si la Juzgadora de Instancia menciona su inexistencia: tampoco ha sido proporcionada a esta Sala en apelación.

Que el informe de la Dirección General de Interior señalara el carácter previo a la concesión de la licencia no es baladí, ya que la mayor parte de ellas no afectan al desarrollo de la actividad sino a la necesidad de realizar obras para adecuar el proyecto a las exigencias legales.

Y este incumplimiento es causa de nulidad de la licencia concedida ya que de la forma en que se otorga la licencia en este expediente Administrativo ni se cumple esta necesidad previa ni, al no aportar el Acta de Comprobación, podemos conocer si se han cumplido con posterioridad a la misma.

De no ser nula como ya ha sido declarada, también sería revocable ya que la totalidad del recurso en una prueba manifiesta, contundente y plena de su procedencia por no ajustarse la actividad desarrollada a la licencia concedida y de la que cabría destacar la actividad municipal puesto que si algo queda claro no ya a través de las pruebas practicadas sino de las propias alegaciones no es que se incumpla la legalidad, es la conformidad municipal al respecto, postura que si tendría un margen de lógica en la actuación del codemandado a quien guía un interés particular, no la tiene en la actuación administrativa a quien corresponde la obligación constitucional servir los intereses generales con objetividad y sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Basta para llegar a esta conclusión el contundente informe de la Policía Municipal o el del Ingeniero Técnico Industrial Municipal.

Afirmaciones municipales que se producen a lo largo de las actuaciones como que qué bar no tiene hoy día una cierta ambientación musical , la naturalidad con la que los incumplimientos legales alcanzan el nivel de informe técnico no son sino argumentos justificativos plenamente de lo que constituye en esta instancia uno de los motivos de apelación: la imposición de costas.

En consecuencia de todo ello y por los motivos expuestos, habida cuenta que el Fallo de la Sentencia apelada declara la nulidad de la licencia , procede confirmar la misma con desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CULLERA, asistido de la letrado DOÑA MARIA ANGELES LOPEZ PALLARES y por el Procurador DON ANTONIO GARCIA- REYES COMINO, en nombre y representación de DON Ignacio , asistido del Letrado DON SALVADOR BAÑULS PARTOR, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 4.9.02, en autos de recurso contencioso-administrativo número 366/01, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.