Sentencia Administrativo Nº 437/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 468/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 468/2008

SENTENCIA Nº 437/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 468/2008, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO, contra DON Justiniano , representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA BORRAS MOLLAR y dirigido por la Letrada DOÑA LAIA LORA FALIP. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 572/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 29 de noviembre de 2007 se dictó auto acordado la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 18 de junio de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte demandada interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 29 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , que acuerda la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 2 de agosto de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 18 de junio de 2006 que dispone la expulsión del aquí apelante.

La resolución apelada, tras mención del auto del Tribunal Constitucional nº 82/1999 en el que dice haberse sustentado otras resoluciones que habían acordado la suspensión de la ejecutividad de los acuerdos de expulsión, con indicación de que ese criterio fue revocado por la Sala de lo contencioso administrativo de Catalunya, transcribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 y concluye que en el caso de autos en el expediente administrativo no se ha podido comprobar la existencia de datos negativos adicionales a la estancia irregular que justifiquen debidamente la expulsión, acordando por ello la medida cautelar de suspensión.

El Abogado del Estado en su escrito de interposición del recurso de apelación, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 en la que se admite un cambio de criterio en relación a la suspensión de los acuerdos de expulsión, exigiendo para ello el arraigo familiar, laboral o social, niega en el caso de autos el periculum in mora y con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala también niega el arraigo del recurrente.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , en la que se sustenta el auto apelado, en su fundamento de derecho quinto recoge: " En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

A esta sentencia han seguido otras del mismo Alto Tribunal que aplican el criterio contenido en la misma, entre las que se encuentran las dictadas el 30 de junio de 2006, citada en numeras sentencias de fecha posterior, el 31 de octubre de 2006, el 28 de septiembre de 2007, el 23 de octubre de 2007 y el 8 de noviembre de 2007 .

El cambio legislativo referido en la indicada sentencia determina que en la resolución del presente recurso de apelación no quepa estar a la jurisprudencia referida a la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

TERCERO.- Sobre la motivación de la sanción a imponer a extranjeros que encontrándose en el país no dispongan de documento alguno en el que sustentar su permanencia en el mismo deberá resolverse al dictar la sentencia sobre el fondo del asunto; pero, al decidir sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo que acuerda la expulsión del territorio nacional han de ser tenido en cuenta la existencia de razones en las que fundar la permanencia del extranjero en el país hasta que se resuelva el recurso.

El Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

En las actuaciones remitidas por el Juzgado obra la demanda que se acompaña de la copia de los siguientes documentos: sentencia dictada el 30 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona , que absuelve al apelante del delito de lesiones del que se le acusaba; pasaporte; solicitud de alta al CatSalut, de fecha 18 de abril de 2006; certificación del Padrón de habitantes de Barcelona en la que consta la inscripción del apelante desde el 15 de noviembre de 2005; certificado de nacimiento de la hija del apelante el 18 de marzo de 2001.

De esa documentación no se extrae el arraigo del apelante pero en la medida en que la situación de un hijo menor de edad es accesoria de la de sus padres (STS 27 de diciembre de 2006 ), cabe deducir que la ejecución del acto recurrido pudiera comportar daños sino de imposible reparación sí de difícil, procediendo por ello desestimar el recurso.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, fijando su importe máximo en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado contra el auto dictado el 29 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, fijando su importe máximo en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.