Sentencia Administrativo Nº 437/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RA. Nº /43/14

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SENTENCIA Nº 437

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Estrella Blanes Rodríguez

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En la ciudad de Valencia a 15 de mayo del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 43/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Ana Peris de Elena, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la Sentencia desestimatoria nº 271/13, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 93/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 12 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esa resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, primero, que estaba acreditada la permanencia legal en el momento de incoación del expediente; segundo, que la resolución administrativa estaba debidamente motivada; y, tercero, que la sanción de expulsión es proporcionada a las propias circunstancias del recurrente, por falta de arraigo.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega un motivo, la indebida aplicación del artículo 55.3 de la Ley Orgánica 8/2000 , acerca de la graduación de las sanciones, ya que la sanción ordinaria para la permanencia ilegal es la de multa, al tratarse de una falta grave, y por ello la expulsión debe motivarse específicamente, a lo que añade la falta de proporcionalidad.

CUARTO.-Debemos comenzar afirmando que la parte recurrente no discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, y que, por ello, hayamos de partir obligadamente de esa aceptación para responder al único motivo que se esgrime.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.-De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

SEXTO.-la sentencia contra la cual se interpone el presente recurso desestima, en su Fundamento Jurídico Quinto, el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto en base a considerar que:

' En el supuesto de autos ...no se acredita la tenencia del aducido arraigo familiar, pues no existe inscripción registral de la relación que dice mantener, ni en el Registro Civil, ni en el de parejas de hecho, y tampoco se acredita la nacionalidad española del hijo, constando sólo que nació en Barcelona en el año 2.002 en el Libro de Familia, pero sin aportarse DNI del mismo, ni documento del que se infiera concedida la nacionalidad española. Por ello procede la desestimación del recurso'.

Pues bien, manifestar que, pese a lo señalado en la sentencia ahora recurrida, el arraigo familiar consideramos que está suficientemente acreditado, y ello en base a los siguientes argumentos:

Primero:Se señala en la sentencia que 'no existe inscripción registral de la relación que dice mantener, ni en el Registro Civil, ni en el de parejas de hecho', sin embargo, sí se pone de manifiesto en la sentencia que existe un Libro de familia en el que aparecen como padres del niño Damaso hijo común del actor y la ciudadana ecuatoriana residente legal en España, doña María Luisa .

Resulta evidente que si ambos son los padres del menor, y como tales constan en el referido Libro de Familia, debe deducirse que entre ambos existe una relación sentimental o de pareja de hecho, con independencia que ésta se haya 'regularizado' o 'formalizado' con la inscripción del correspondiente matrimonio en el Registro Civil, o con su inscripción en el correspondiente Registro de Parejas de Hecho.

Segundo:Por otra parte, la sentencia recurrida fundamenta también la desestimación por considerar que tampoco se acredita el arraigo familiar alegado, porque no queda acreditado que el hijo de mi representado nacido en España, tenga la nacionalidad española.

La nacionalidad del menor es una circunstancia legal que atribuye derechos al menor, pero que no restringe derechos a su progenitor por el hecho de que la misma no haya quedado acreditada.

Lo determinante, a los efectos que nos ocupan es si, caso de ser expulsado de nuestro país la actora, se van a ver vulnerados los derechos de ese menor, (haya sido o no acreditada su nacionalidad española), a convivir con sus padres, y al pleno desarrollo de su personalidad con el apoyo de su padre.

Si añadimos a todo ello que el niño tiene once años de edad, y desde su nacimiento ha convivido junto con su padre; su expulsión, atentaría al principio de protección a la familia y del menor, en los términos recogidos por el artículo 23-1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en el artículo 39 de la Constitución Española , en los artículos 3 y 12 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 71 y siguientes del Real Decreto 2.393/2.004

SÉPTIMO.-Por lo anterior, procede la estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139-2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 43/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Ana Peris de Elena, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la Sentencia desestimatoria nº 271/13, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 93/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; que revocamos; anulando consiguientemente, el acto administrativo originariamente impugnado, consistente en la Resolución de fecha 25 de febrero de 2013, por la que se desestima el Recurso de Reposición planteado contra la de fecha 11 de octubre de 2012, por la que se impone la expulsión del territorio español al actor apelante, con prohibición de entrado por periodo de tres años. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.