Sentencia Administrativo Nº 437/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1916/2012 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0015553

Procedimiento Ordinario 1916/2012

Demandante:D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 437

RECURSO NÚM.: 1916-2012

PROCURADOR D./DÑA.: MARIA JOSÉ RODRIGUEZ TEIJEIRO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 20 de marzo de 2015.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1916-2012 interpuesto por D. Anselmo representado por la procuradora DÑA. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30.10.2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 17-3-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 30 de octubre de 2012 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo del Coordinador de la Unidad de Recaudación de la Administración de Alcalá de Henares de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. de fecha 28 de septiembre de 2011 por el que se declara al reclamante responsable subsidiario en virtud del artículo 43.1B) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la entidad POLICLINICA CRUZ VERDE, S.L., por el concepto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades, período 2006, con un alcance total de la responsabilidad de 13.503,83 €.

SEGUNDO:El recurrente solicita en la demanda que se anule la liquidación girada a Policlínica Cruz Vede, SI., por el Impuesto Sobre Sociedades ejercicio 2006, en lo tocante al demandante declarado responsable, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado en su día por la Agencia Tributaria y posteriormente confirmado por el TEAR de Madrid. Conjuntamente con lo anterior solicita la confirmación del derecho de mi mandante a la devolución de la cuota perseguida que sin perjuicio de la disconformidad ha sido abonada mediante el aplazamiento del que acompaña copia.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que contrariamente a lo afirmado por el TEAR, en el expediente administrativo no se encuentra la liquidación original que ahora se reclama como responsable subsidiario, ni las actuaciones ejecutivas, en especial las de investigación patrimonial llevadas a cabo, ni la declaración de fallido. En el expediente administrativo no encontramos más que una propuesta de derivación de responsabilidad y la posterior declaración de la misma. Se omiten las alegaciones y documentación que fue aportada en sede administrativa. La liquidación administrativa trae causa de la consignación de unas bases imponibles negativas correspondientes al ejercicio 1995 y que parcialmente fueron compensadas en los años 1999, 2003, 2004 y 2006. La administración niega la veracidad de las bases. Ante ello, mi mandante no puede aportar la declaración del año 95 por no estar en su posesión pero si aporta las cuentas del ejercicio, depositadas en el registro mercantil, y en las que constan las pérdidas cuya realidad es negada por la Agencia Tributaria. De igual modo aporta declaraciones de ejercicios anteriores en los que constan tales bases y que se acompañan a esta demanda. Denuncia la falta de notificación de los actos de comprobación que finalizan con la liquidación dictada contra Policlínica Cruz Verde, SL.

Que el acuerdo de derivación de responsabilidad le parece incomprensible, porque primeramente afirma que la deuda liquidada asciende a 16.516,36 Euros, y ello le lleva al primer interrogante: ¿Cómo es posible que la base negativa que se compensa en el año 2006 sea de 928,77 Euros y la responsabilidad que se le exige ascienda a 13.503,83 Euros? En segundo lugar se afirman unas actuaciones ejecutivas infructuosas frente a la sociedad CONSTRUCCIONES ANDI S. XXI, SL. y no acierta a saber qué tiene que ver tal sociedad en este expediente. Que la hoy derogada LSRL trascrita por la Administración exige un acuerdo de disolución que previamente constate la paralización o cese de toda actividad y no únicamente de un género de comercio al que vino dedicándose la entidad. Así las cosas, este solo hecho haría que no se dieran las condiciones para la derivación acordada. Que no parece que sea admisible que conociendo la Agencia un domicilio fiscal comunicado por el contribuyente ni siquiera intente la notificación de los acuerdos dictados en el domicilio comunicado, por mucho que el contribuyente haya olvidado marcar una casilla. Queda acreditado que el contribuyente comunicó un nuevo domicilio, la Agencia admite que se le comunicó dicho cambio.

Invoca el recurrente la indefensión que se le ha ocasionado en el presente caso que ha sido patente en todas sus fases. Primero en la fase de liquidación, pues no fue notificado como administrador de Policlínica Cruz Verde a pesar de que presentó el correspondiente modelo 036 comunicando el cambio, en sede del procedimiento recaudatorio, también sufre indefensión, pues el acuerdo que impugna no es más que un acuerdo estereotipado, no informa con el debido detalle de las liquidaciones que se siguen frente a él. Tampoco da respuesta a la documentación que aporta y que se acompaña a este escrito de demanda. Tras la fase de liquidación cuando se declara su responsabilidad y esta resolución es impugnada ante el TEAR, se le niega el acceso al expediente para la formulación de alegaciones contra la misma.

Manifiesta acerca de la improcedencia de la liquidación cuya responsabilidad es exigida, porque no existe en el expediente administrativo explicación que permita saber qué se cuota está exigiendo a Policlínica Cruz Verde, SL y que luego pueda ser exigida a su administrador y al amparo de lo dispuesto en el artículo 174. 5 de la LGT procede la anulación de la liquidación con respecto al hoy demandante. Acerca del procedimiento ejecutivo seguido frente a Policlínica Cruz Verde, SL, no consta en el expediente qué actuaciones ejecutivas se han llevado a cabo, salvo los embargos que se dicen hechos ante una sociedad que no es la deudora; CONSTRUCCIONES ANDI S. XXI, SL. Tampoco consta la declaración de fallido.

Considera, acerca de la improcedencia de la responsabilidad exigida, que todos los vicios denunciados hacen que la derivación de responsabilidad acordada incurra en los mismos vicios del procedimiento que la precede. En efecto no está motivada, pues no se puede saber del expediente qué deuda es perseguida frente al hoy demandante, que se teme debe incluir sanciones tributarias con infracción del artículo 41. 4 de la LGT . Todo lo expuesto debe conllevar la anulación de la liquidación girada en cuanto exigible al recurrente así como la anulación del acuerdo de derivación dictado en consecuencia.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que el recurrente se ha abstenido de intervenir en el procedimiento hasta llegar a esta vía jurisdiccional, pudiendo hacerlo y lo cierto es que el acuerdo de declaración de responsable subsidiario cumple rigurosamente con el contenido de la LGT/2003 sin que el recurrente haya aportado alegaciones creíbles o probatoriamente constructivas para destruir la opinión de la Administración. No es solo que el expediente o el acuerdo de derivación de responsabilidad se ajusten estrictamente a la ley y a los hechos efectivamente producidos sino que, además, el recurrente no se ha molestado en desvirtuar efectivamente lo acordado por la Administración, que ha actuado correctamente y reflejado en el expediente la coherencia y legalidad de su decisión.

CUARTO:Sobre la cuestión debatida debe señalarse en primer lugar que el carácter accesorio o subsidiario de la responsabilidad respecto de la obligación principal, supone la existencia de dos deudas en una: la del principal, y la del responsable. Estableciendo el art. 174.5 de la LGT , que 'En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza sino únicamente el importe de la obligación del responsable'. En esta misma línea se pronuncia el art. 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

Por lo tanto, resulta posible que el responsable pueda cuestionar cualquier extremo relativo al presupuesto de hecho de su responsabilidad, como puede ser la propia condición de responsable, subsistencia de la deuda, la prescripción del derecho de cobro por parte de la Administración, la indebida calificación del fallido; o cualquiera de los defectos de forma del procedimiento: falta de audiencia, declaración de fallido, acto de derivación o falta de motivación. Pero esa posibilidad de cuestionar cualquier extremo relativo al presupuesto de hecho de su responsabilidad se debe realizar en el procedimiento de derivación de responsabilidad y no en el procedimiento de inspección o recaudación seguido frente a la sociedad de la que se deriva la responsabilidad, pues el posible responsable subsidiario no es parte en el procedimiento dirigido frente al deudor principal.

Por otra parte, de acuerdo con el criterio fijado en la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2006 dictada en recurso de amparo número 2938-2001 que anuló la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2001 (recurso 3155/97 ), es necesario que por la Administración se acredite la culpabilidad en la conducta del responsable subsidiario, pues el art. 43.1.a) de la Ley 58/2003 General Tributaria (al igual que el art. 40.1. párrafo primero de la Ley General Tributaria de 1963 ), por el que se deriva la responsabilidad al recurrente requiere la existencia de una infracción tributaria, que no puede predicarse si no se justifica la concurrencia de culpabilidad en la conducta del administrador.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de septiembre de 2008, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 40/2004 , señala que 'Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse de forma directa sobre si los términos en que se expresaba el párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria implicaba la admisibilidad de una responsabilidad objetiva de los administradores en los supuestos de cese en la actividad con independencia de cuál hubiera sido su comportamiento, si existían obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad, o si, por el contrario, la responsabilidad en estos casos sólo podía exigirse cuando el administrador de la sociedad que cesaba en sus actividades había incurrido en una falta de diligencia.

En la actualidad, no hay duda que la nueva Ley General Tributaria remarca la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.

Esta misma interpretación debe mantenerse también a juicio de la Sala, durante la vigencia de la Ley de 1963, no obstante la expresión «en todo caso» que utilizaba el precepto discutido y ello por las siguiente razones:

En primer lugar porque de mantenerse que el art. 40.1, párrafo 2 consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla.

En segundo lugar, porque si el legislador hubiera querido introducir un tipo de responsable subsidiario sin ningún elemento que recogiese la violación de un deber así lo hubiera establecido de forma expresa, máxime teniendo en cuenta los diferentes supuestos anterior y posterior de responsabilidad contemplados en el art. 40.1 párrafo primero y 40.2, que exigían un determinado comportamiento culposo de los administradores.

En tercer lugar, porque habría una contradicción entre la expresión «en todo caso» y el término «asimismo» con el que comienza el párrafo segundo, pudiendo ser aquélla interpretada no en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo, sino por contraposición al párrafo primero, que exige la existencia de una infracción cometida por la entidad.

En cuarto lugar, porque otra interpretación supondría separarse de la regulación mercantil, que fue la que ha seguido siempre la Ley General Tributaria, si bien en este caso la reforma de 1985 se anticipó a la normativa general.

Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.'.

Según los argumentos de la citada sentencia del Tribunal Supremo, lo determinante en el supuesto analizado no es el incumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen, sino cuando se produce el cese en la actividad.

En el presente caso, en cuanto a la valoración de la conducta del recurrente, en el acuerdo de derivación de responsabilidad de 28 de septiembre de 2011 se expresa lo siguiente: 'Por tanto, al tiempo de producirse el cese efectivo de las operaciones de la mercantil POLICLÍNICA CRUZ VERDE, S.L., ostentaban la condición de administrador solidario D. Anselmo 4º. Incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extinción lo que determina no haber hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias devengadas que estuviesen pendientes de pago en el momento del cese.

La responsabilidad prevista en el párrafo b del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria no es una responsabilidad objetiva. No cabe exigir esta responsabilidad a un administrador que haya actuado diligentemente. Es necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión en la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de aquélla, no realizando las actuaciones necesarias para poder afrontar el pago, por cuánto una sociedad que ha cesado en sus actividades, sólo a través de una ordenado procedimiento de disolución y liquidación podrá realizar los actos necesarios para el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso

La conducta reprochable al administrador consiste en el conocimiento por su parte de la existencia de una serie de deudas pendientes con la Hacienda Pública, sin que adopten las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda Pública.

En este sentido, en la conducta observada por D. Anselmo se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente '[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'. Es decir, lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:

a) O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;

b) O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.

De los hechos que figuran probados en el expediente se desprende que D. Anselmo no adoptó ninguna decisión al respecto sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes. Al no promover la disolución de la sociedad ni el procedimiento concursal, en su caso no realizó los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad.' .

Las expresiones referidas no pueden considerarse suficientemente motivadas a los efectos de valorar la culpabilidad de la administradora recurrente, pues se trata de expresiones genéricas que no valoran la concreta intencionalidad de su conducta en relación con la infracción que se imputa, ya que, no puede considerarse suficiente la mera indicación de su condición de administrador en un determinado momento y la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los administradores, ni tampoco puede considerarse suficiente la mera expresión del hecho que se atribuye a la sociedad.

Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).'

Las circunstancias expresadas determinan que en el presente caso deba concluirse que no existe motivación suficiente en el acuerdo de derivación de responsabilidad seguido frente a la recurrente en cuanto a la culpabilidad.

Pudiendo añadirse, respecto de la responsabilidad declarada en el mencionado acuerdo en aplicación del art. 43 párrafo b de la Ley 43/2003 , que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (recurso 151/2009 ) dictada en recurso para unificación de doctrina, la derivación de responsabilidad por deudas de la sociedad en los casos de cese de la actividad no puede basarse en razones objetivas y aunque en dicha sentencia se analiza el apartado segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , esta Sala entiende que sus razonamientos son aplicables a lo dispuesto en el art. 43.1.b) de la Ley General Tributaria de 2003 .

Por último, puede precisarse además, que no consta en el expediente administrativo la declaración de fallido de la sociedad, ni tampoco las actuaciones seguidas frente a la sociedad que determinaron la deuda tributaria de la que se deriva la responsabilidad, ni tampoco consta en el expediente administrativo las actuaciones del procedimiento recaudatorio seguidas en torno a la sociedad, generando una evidente indefensión al recurrente.

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa de 28 de septiembre de 2011.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Anselmo , contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 30 de octubre de 2012, sobre acuerdo de derivación de responsabilidad, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa de 28 de septiembre de 2011. Con imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.