Sentencia Administrativo Nº 437/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 351/2014

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 437/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 351/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral nº 1721/2014, de 28 de marzo, del Departamento de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia, que deniega la intervención solicitada en fecha 30 de octubre de 2013 por el recurrente para modificación y nuevas aperturas de ventanas en la carretera foral BI-3105-Gatika a Butrón por Laukiz, a la altura del p.k. 13+710, margen izquierda, tramo no urbano y zona de dominio público, en el término municipal de Gatika.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: Don Santos , representado por el Procurador Don FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado Don JUAN PABLO AYA ZULAICA.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representado por la Procuradora Doña MONIKA DURANGO GARCÍA y dirigido por el Letrado Don ANTÓN MATURANA PÉREZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de mayo de 2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA actuando en nombre y representación de Don Santos , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral nº 1721/2014, de 28 de marzo, del Departamento de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia, que deniega la intervención solicitada en fecha 30 de octubre de 2013 por el recurrente para modificación y nuevas aperturas de ventanas en la carretera foral BI-3105-Gatika a Butrón por Laukiz, a la altura del p.k. 13+710, margen izquierda, tramo no urbano y zona de dominio público, en el término municipal de Gatika; quedando registrado dicho recurso con el número 351/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 17 de noviembre de 2014 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 9 de octubre de 2015 se señaló el pasado día 15 de octubre de 2015 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Francisco Ramón Atela Arana, procurador de los Tribunales y de D. Santos , deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Orden Foral nº 1721/2014, de 28 de marzo, del Departamento de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia, que deniega la intervención solicitada en fecha 30 de octubre de 2013 por el recurrente para modificación y nuevas aperturas de ventanas en la carretera foral BI-3105-Gatika a Butrón por Laukiz, a la altura del p.k. 13+710, margen izquierda, tramo no urbano y zona de dominio público, en el término municipal de Gatika.

Ejercita pretensión anulatoria, y de condena en costas a la Administración demandada, en base a los motivos impugnatorios que enuncia así:

1º 'Vulneración de la doctrina de los actos propios':

Aduce que la Administración Foral ha incurrido en contradicción en cuanto a la apreciación de sus propios informes, vulnerando la doctrina de los actos propios.

Por cuanto el actor presentó autorización para la ejecución de unas obras perfectamente definidas y detalladas, aportando informes técnicos, memoria descriptiva de la intervención, etc. y obtuvo informe favorable; las obras objeto de autorización fueron: reparación de dos fachadas del caserío, reparación de cubierta y construcción de cierre ligero.

Con posterioridad, solicitó modificar las ventanas existentes y apertura de otras, siempre dentro del 'sólido capaza', es decir, en la edificación existente. Y de manera incomprensible, la Diputación, deniega no sólo la modificación de los huecos de ventanas (dice existir un aumento del volumen), sino también la totalidad de las obras introduciendo ahora la calificación de ornato, higiene y conservación.

Mantiene que, a la luz del Decreto 90/1990 de 17 de julio, sobre Intervención de Vivienda, Conservación, Higiene y Ornato, es una cuestión muy sutil, deslindar claramente cuándo unas obras pueden incardinarse en este tipo de calificación o no, teniendo en cuenta que dicha normativa posibilita entre otras intervenciones: modificación del aspecto de fachadas, afectando a los huecos, obras de reparación de la cubierta pudiendo sustituirse incluso los elementos estructurales, dotar al edificio de instalaciones adecuadas conforme a la normativa vigente de agua, electricidad, calefacción¿ y cuantas otras pequeñas obras sean necesarias para dotar al edificio de las condiciones precisas para evitar su deterioro y de las condiciones mínimas de habitabilidad definidas en los anexos II, y III del Decreto.

El arquitecto redactor del proyecto, y director de las obras, desde un inicio (primera autorización), ha mantenido que las obras seguían un objetivo claro y determinado: dignificar la vivienda a fin de adecuarla a las condiciones de habitabilidad.

2º 'Invasión competencial en materia de urbanismo':

Alega que la Diputación, con ocasión de la autorización preceptiva por razón de distancias a la carretera foral y afección del dominio público de la vialidad, invade competencias urbanísticas que residen en la Administración Local.

La finalidad de la autorización cuando se trata de edificaciones existentes, es la indemnizatoria; estas edificaciones cercanas a la vialidad, se encuentran en situación urbanística de 'fuera de ordenación', y por ello se limita en cierto modo la intensidad de intervención en tanto en cuanto se pretende evitar una mayor indemnización en el caso de precisar una expropiación.

La licencia de obras, también en situaciones de fuera de ordenación, es competencia de la Administración Local, en este caso, del Ayuntamiento de Gatika, que informa los proyectos constructivos, ostenta la función de inspección y control, y otorga o deniega las licencias.

Dándose la circunstancia de que ese Ayuntamiento, previa comprobación e inspección de las obras (12 de marzo de 2014), informa favorablemente, al ajustarse lo ejecutado al proyecto presentado para la obtención de la licencia municipal, que es el mismo, como no puede ser de otra manera, que el presentado para la autorización respecto a la afección de carreteras.

3º 'Falta de motivación y error en la apreciación de la prueba':

Señala que examinado el expediente facilitado por la Administración demandada, no se encuentra dato alguno, medición, plano o cotas, que sostenga la afirmación sobre el aumento de volumen; la Orden Foral se limita a referir ' según la documentación obrante¿',tratándose de un hecho ciertamente relevante que forzosamente precisa de un mínimo detalle y acreditación; lo único que pudiera guardar relación con dicha afirmación, es la fotografía obrante en el folio 13.

No obstante, conforme el informe pericial aportado, esa instantánea es interpretada erróneamente, dado que las ventanas se han dejado a ras de suelo a fin de no modificar la estructura formal y la volumetría del edificio.

Subraya que el reportaje fotográfico adjuntado ofrece una comparativa años 2006-2013, desde distintos ángulos y tomas, observándose claramente que no ha existido aumento o elevación alguna.

Precisa que se trata de un edifico bifamiliar, donde la cumbrera o punto más elevado de la edificación, es compartida por las dos viviendas, de tal forma que es imposible elevar de manera unilateral la cumbrera.

4º ' Finalidad perseguida acorde con la normativa de aplicación':

Insiste en que desde el inicio del expediente se ha aportado memoria justificativa, planos, cotas, etc. e incluso el propio proyecto de ejecución; en todo momento, tal y como consta en los distintos informes técnicos de parte, se ha recalcado que las obras tenían por finalidad hacer habitable la vivienda existente, en las condiciones mínimas exigidas por la normativa en cumplimiento de los índices de ornato, salubridad, higiene, dotación de servicios, etc.

SEGUNDO.-La Diputación Foral de Bizkaia ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación; reproduce al efecto el contenido de los informes técnicos, de 8 de enero y 6 de marzo de 2014, que sirven de motivación a la resolución recurrida; y con transcripción de los artículos 42 y 43 de la Norma Foral 2/2011, de 21 de marzo, de Carreteras de Bizkaia, así como del artículo 18 Decreto Foral 112/2013, de 21 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de los capítulos III y IV de esa Norma Foral, concluye que ninguna de estas disposiciones se ha observado, pues la intervención ha consistido en la reforma integral de la planta baja y primera para usos habitacionales, con cambio de distribución interna mediante tabiquería, nuevos solados, modificación de la escalera de acceso a la 1ª planta, así como la apertura de nuevas ventanas para ventilación de pajar y camarote, excediéndose ampliamente el catálogo de actuaciones autorizables.

TERCERO.-El primer motivo impugnatorio se funda en el principio de la llamada doctrina de losactos propioso regla que decreta la inadmisibilidad devenirecontra factum propium, que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial significa 'la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en elartículo 3.1 de la LRJPA, y que ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de febrero de 1990 ; 13 de febreroy 4 de junio de 1992 ; 28 de julio de 1997 , así como, de la Sala PrimeraSSTS de 13 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y todas las en ellas citadas), supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'( STS de 3 de Julio del 2013 (recurso de casación nº 2511/2011 ).

En orden a la aplicación de esa doctrina al caso en estudio, debe significarse que, conforme resulta del expediente administrativo, y en particular de la solicitud y el escrito que la acompaña, presentados por el ahora recurrente el 30 de octubre de 2013 ante el Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia, así como de la memoria descriptiva del proyecto, las obras objeto de la autorización litigiosa ¿expte nº NUM000 - se constriñen a la 'modificación y nuevas aperturas respecto del anterior proyecto, con el fin de dotar de ventilación a la zona de pajar y camarote..'del CASERIO000 , del que es titular el recurrente, situado frente a la carretera foral BI-3105- Gatika a Butrón por Laukiz, a la altura del p.k. 13+710, margen izquierda, tramo no urbano y zona de dominio público.

En dicho inmueble ya en el año 2007 se acometieron obras de reforma contando con las preceptivas licencia urbanística municipal y autorización de la Administración foral demandada, ésta última recaída en el expte nº NUM001 tramitado por el Servicio Explotación a instancia de Dª. Caridad , progenitora del actual promotor de las obras.

Ese expediente previo fue instruido para la ejecución de las obras que consistieron en la reparación de dos fachadas del caserío ¿picado y saneado de fachada para posterior enfoscado, mastreado, talochado, bruñido y pintado-, la reparación de la cubierta ¿desmontado de tejas curvas y cubierta de madera para posterior formación de cubierta de similares características- y construcción de cierre ligero -formado por zapata corrida de hormigón armado y reja de barrotes-; obras que fueron informadas favorablemente el 20 de marzo de 2007 (folios 13 a 15 del expediente administrativo).

Luego, ese informe, que sustenta la invocación por la defensa actora de la doctrina de los actos propios, viene referido a obras ejecutadas en el CASERIO000 , pero distintas a las desautorizadas por la Orden Foral aquí recurrida, que aparece fundada en los informes técnicos emitidos los días 8 de enero y 6 de marzo de 2014, y refiere la denegación de la autorización en exclusiva a las nuevas obras, y no a la totalidad de las ejecutadas, como se alega de adverso.

Por tanto, no existe precedente al que se halle vinculado la Administración Foral, y que haya sido contradicho con la actuación sujeta ahora a control jurisdiccional, toda vez que tratándose de obras de naturaleza distinta aun proyectadas en el mismo edificio, la decisión administrativa en torno a su autorización no tiene que ser necesariamente coincidente, al hallarse condicionada, como a continuación se verá, a su calificación como obras de ornato y conservación, que merecieron las realizadas en el año 2007, contempladas en el informe de 20 de marzo de 2007 como ' intervención constructiva sin ampliación.-ejecución de lo estrictamente construido, conservación y ornato',a diferencia de las concernidas en este recurso.

En efecto, en la Orden Foral nº 1721/2014 se parte del hecho indiscutido de que el CASERIO000 se sitúa delante de la línea de edificación, que en las carreteras de la red local es de 12 metros, de forma que 'únicamente podrán realizarse, de conformidad con lo dispuesto en la normativa institucional sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado, obras de reparación por razones de higiene, conservación, ornato', según ordena el artículo 34 de la Norma Foral 2/11, de 24 de marzo, de Carreteras de Bizkaia.

En el informe emitido el 8 de enero de 2014 por los servicios técnicos del Departamento de Obras Públicas y Transportes, que se transcribe en esa Orden, examinada la documentación presentada por el solicitante, y en base a la definición de la intervención de conservación y ornato, así como el listado de obras que pueden ser comprendidas en ella, contenidos en elDecreto 90/1990, de 17 de julio sobre Intervención de Rehabilitación de Vivienda, Conservación, Higiene y Ornato,concluye el técnico foral que las obras no pueden ser autorizadas, al no ser catalogables como obras de higiene, conservación y ornato .

Pues bien, en el escrito de recurso no se efectúa labor de subsunción de las obras cuya autorización se insta, en alguno de los supuestos que relaciona esa norma como obras de conservación u ornato; se limita la defensa actora a poner de manifiesto la dificultad que entraña esa calificación, y a afirmar que el fin de las obras, tal y como mantuvo el arquitecto redactor del proyecto, es el de adecuar el edificio a las condiciones de habitabilidad, alegato que adolece de una palmaria abstracción; es de ver que no distingue el letrado las distintas intervenciones constructivas sujetas a autorización, ni controvierte que, según se recoge en el informe técnico de 6 de marzo de 2014, que también reproduce la Orden impugnada, ' Según la documentación aportada lo que se pretende es dotar de habitabilidad a la segunda planta de la edificación que anteriormente no tenía (distribución con tabiquería, baño, habitaciones etc.)',lo que excluye su calificación como obra de conservación u ornato, en tanto que el precitado Decreto cataloga como tal ' las obras interiores que no afecten o modifiquen la distribución del edificio, como revoco y pintura, ejecución y reparación de solados¿';sí discute la apreciación de los técnicos forales en torno al aumento de volumen de la edificación por la apertura de huecos en la fachada, aspecto al que dedica el tercero de sus motivos impugnatorios, que abordamos a continuación.

Denuncia al respecto falta de motivación y error en la apreciación de la prueba.

Empero, y sin perjuicio de que la falta de motivación solo ha de integrar vicio de anulabilidad si lleva aparejada la efectiva indefensión del administrado, en este caso inexistente, la Orden Foral impugnada no está aquejada de ese déficit; así, el informe de 8 de enero de 2014, donde se hace constar el aumento de volumen, se emite tras la presentación por el recurrente el 30 de diciembre de 2013, cumplimentando requerimiento de la Administración, del 'proyecto de legalización'; de ahí que cuando el técnico foral alude a la 'documentación presentada', es llano que se está refiriendo a ese proyecto, del que extrae la apreciación discutida; con mayor precisión, el mismo técnico en informe de 6 de marzo de 2004 dice que el aumento de la cota es mayor a 40 ms, elevación permitida por el Decreto Foral 112/2013, de 21 de agosto; es más, lejos de quedar ignota la concreta fuente de información, es el propio letrado recurrente quien identifica una fotografía incorporada al proyecto en la que se constata el aumento de volumetría-altura del edificio con la apertura de nuevas ventanas en la parte superior de la fachada principal; evidencia que no es contradicha válidamente en sede judicial, y en particular, por la prueba documental adjuntada a la demanda, incluido el informe elaborado por el arquitecto redactor del proyecto (documento nº 3), que no ofrece datos y mediciones ante y post reforma; es el reportaje fotográfico (documento nº 2) el que permite efectuar esa comparación y descarta el error apreciativo denunciado, al resultar patente, con la sola visión de las instantáneas de la fachada tomadas antes de la reforma y las que reflejan el estado de la misma ya abiertos los huecos, la mayor altura del inmueble una vez ejecutadas las obras, hecho que propició la presentación de una denuncia ( NUM002 ). Comoquiera que conforme el repetido Decreto 90/1990, la autorización para la modificación del aspecto de las fachadas con la apertura de nuevos huecos está supeditada a que no se produzca afectación de ese tipo, la denegación de la autorización se ofrece conforme a derecho.

CUARTO.-Igual suerte adversa depara al motivo impugnatorio atinente a la invasión competencial, habida cuenta que la autorización administrativa que enjuiciamos se enmarca en la competencia exclusiva en la planificación, proyecto, construcción, conservación, modificación, financiación, uso y explotación de carreteras y caminos que ostentan los órganos forales de los Territorios Históricos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 . 34 del Estatuto de Autonomía , artículo 7 a) punto 8 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos y en el Decreto Foral 17/85, de 5 de marzo, dictado en desarrollo de la citada Ley; de forma que, en lo que a nuestro debate importa, toda obra que afecte a una carretera foral está sometida al régimen de autorizaciones previsto en la Norma Foral 2/2011, de 24 de marzo, de Carreteras de Bizkaia (artículos 41 a 47), para lo que el interesado deberá presentar solicitud, acompañada de planos, memoria y presupuesto descriptivo de la obra y de su localización, con el fin de que el Departamento de Obras Públicas pueda comprobar si resultan adecuados a los preceptos de esa Norma Foral, de la normativa que resulte de aplicación y a los Planes Territoriales y Urbanísticos en cuanto regulen la materia de carreteras (art. 41).

Amén de esta autorización sectorial, se precisa de la licencia de obras que concede la entidad local, a quien corresponde el otorgamiento de las licencias urbanísticas ( artículo 209 de Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo ); es decir, se da una concurrencia de intervenciones administrativas, que no invasión competencial; en este sentido la Ley 2/2006 establece en su artículo 207.1 qué actos están sujetos a la obtención de licencia urbanística 'sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable¿';al hilo de lo argüido por el recurrente, debemos significar, por último, que la aprobación del proyecto por la autoridad urbanística no puede condicionar el otorgamiento de la autorización de la Administración sectorial, que debe obtenerse con carácter previo según resulta del artículo 210 de la misma Ley ; así, este precepto, al regular el procedimiento general de otorgamiento de licencia urbanística y determinar qué documentación debe acompañar el interesado a su solicitud, se refiere en el apartado 2.b) a ' las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislación que en cada caso fuera aplicable'.

De lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso, sin que sea preciso análisis añadido, dado que el cuarto de los motivos impugnatorios no tiene contenido distinto a los ya examinados.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , deben imponerse las costas procesales causadas a la parte recurrente.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 351/14 INTERPUESTO POR EL PROCURADOR D. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA, EN REPRESENTACIÓN DE D. Santos , FRENTE A LA ORDEN FORAL 1721/2014, DE 28 DE MARZO, DEL DEPARTAMENTO DE OBRAS PÚBLICAS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, QUE DENIEGA LA INTERVENCIÓN SOLICITADA EN FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2013 POR EL RECURRENTE PARA MODIFICACIÓN Y NUEVAS APERTURAS DE VENTANAS EN LA CARRETERA FORAL BI-3105-GATIKA A BUTRÓN POR LAUKIZ, A LA ALTURA DEL P.K. 13+710, MARGEN IZQUIERDA, TRAMO NO URBANO Y ZONA DE DOMINIO PÚBLICO, EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE GATIKA, QUE EN CONSECUENCIA, CONFIRMAMOS. CON CONDENA EN COSTAS A LA PARTERECURRENTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 00 0351 14, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de octubre de 2015.