Sentencia Administrativo Nº 437/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 301/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 301/2015

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte apelada: ZURICH, Fausto y María Consuelo

S E N T E N C I A Nº 437/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D Andreu Oliva Basté, y asistido por la Letrada Dª Margarita Currubí Casasnovas contra la sentencia nº 217/15 de fecha 8/7/15, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 454/12, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona al que se opone Fausto Y María Consuelo , representados por el Procurador D. Jesús Sanz López, y defendidos por el Letrado D. José Aznar Cortijo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 08/07/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 454/2012, dictó Sentencia estimatoria parcial contra desestimación por silencio administrativo de la responsabilidad patrimonial presentada el día 1/09/11. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2015 , que estimó en parte la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados a la parte recurrente, como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a la paciente, madre de las reclamantes, que falleció el día 9 de diciembre de 2010 en el Hospital Germans Trías i Pujol, por lo que reclamaron la cantidad indemnizatoria de 40.000 euros para cada una de las recurrentes y que en la sentencia se reconoció su derecho a ser indemnizadas con 30.822 euros a cada una de ellas.

En la sentencia impugnada se remite a los informes periciales, contradictorios e incompatibles entre sí, firmados por el Dr. Salvador , especialista en cirugía General y del Aparato Digestivo y del Dr. Juan Miguel , Jefe del Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de St. Pere de Ribes. Se comparan ambos informes especializados y se elige el primero, detallando la asistencia sanitaria de la paciente en cada momento y destacar que dicha asistencia fue insuficiente, tanto por error en el diagnóstico, como en el tratamiento antibiótico, lo que permitió la progresión del proceso isquémico y traslocación bacteriana, lo que es muestra de mala praxis, pues ya el día 8 de noviembre, a las 05'30 horas la paciente se encontraba en estado shock. Además, no se practicó ninguna intervención quirúrgica que hubiera podido evitar el fallecimiento. Sin embargo, Don. Juan Miguel , basó su informe en la existencia de un dolicolón, con deterioro general de su estado, sin síntomas de isquemia intestinal al practicarse un TAC, no siendo aconsejable la operación quirúrgica. En definitiva, hubo insuficiencia de medios de control, puesera necesario la práctica de un TAC para determinar la isquemia del intestino y, en su caso, ordenar la intervención quirúrgica.Se concluye queexistió mala praxis por falta de pericia, falta de control continuado tras el diagnóstico del vólvulo, falta de localización de la isquemia intestinal, falta de control de la infección, a la que se le dio sólo un tratamiento farmacológico que fue inútil.Asimismo, destaca que no hubo consentimiento informado expresado en documento alguno, pues el que aparece en el folio 35 es posterior a la crisis médica.

En el recurso de apelación interpuesto por parte del ICS se alega error en la valoración de los dictámenes periciales, pues se afirma que no consta que Don. Salvador ejerza la medicina. No existe en el expediente administrativo ningún documento o informe médico, ni anotación clínica, ni resultado de pruebas médicas que avale la existencia de la isquemia intestinal, la traslocación bacteriana o la urgencia en la intervención quirúrgica. Sobre los hechos básicos se destaca que la paciente sufría estreñimiento crónico, que había necesitado ingreso hospitalario el 21 de julio de 2010 pro este motivo. Pero cuando acudió al centro hospitalario Gemans Trías i Pujol, llevaba seis días sin evacuar, que una vez practicado enema vía rectal y laxante oral, recuperó un estado normal, sin signos de irritación peritonial, pero con bajada de tensión arterial. Se le colocó sonda rectal y se extrajo fecaloma, extrayendo restos de heces acumulados en intestinos. Al día siguiente se practicó radiografía que mostró vólvulo de sigma y signos de infección. Progresivamente presentó un empeoramiento clínico y analítico, con distención de colon y por sospecha de isquemia de colon con traslocación bacteriana, se inició tratamiento antibiótico y bicarbonato. Se informó a la familia del pronóstico grave a corto plazo. Se practicó analítica, y, de nuevo, por sospecha de isquemia se realizó urgentemente un TAC abdominal que mostró severa dilatación de recto, sigma y colon descendente, dolicosigma con gran distensión distal del recto sigma, sin existencia de vólvulo, con abundante material fecal en colon izquierdo recto y sigma, sin presentar muestras de isquemia intestinal ni presencia de dilatación de intestino grueso. Se consideró innecesaria la intervención quirúrgica, por no acreditarse peritonitis dolor o rectorragias. Cuando se produjo la parada cardiorespiratoria se practicó intubación orotraqueal, con reanimación durante 25 minutos. Hubo control médico continuo y tratamiento adecuado al estado que presentaba la paciente. Además, el informe Don. Salvador se basa en suposiciones no contrastadas documentalmente. Se remite al informe del ICAM, donde se destaca que a pesar de las maniobras de reanimación no hubo respuesta adecuada. Destaca también la practica de broncoaspiración por existencia de contenida gástrico en vías respiratorias. En cuanto al consentimiento informado, se alega que no hubo intervención quirúrgica, sino asistencia y tratamiento en función del estado de la paciente, lo que permitió dar información verbal a la familia, concretamente al hijo de la paciente, dela evolución tórpida y posible mal pronóstico a corto plazo.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Sr. D. Fausto y Doña. María Consuelo , se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada. Insiste en que en el acto del juicio oral quedó probada la falta de pericia y medios a disposición de la paciente, pues la radiografía y el TAC indicaron que había una isquemia en el intestino produciéndose una traslocación bacteriana, que provocó la sepsis que no se controló. Se acreditó la urgencia de la intervención quirúrgica en atención a los datos y pruebas analíticas. Además, no se realizaron las maniobras de reanimación por falta de medios. Insiste en falta de consentimiento informado.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, así como de la prueba pericial de los tres dictámenes médicos, antecedentes fácticos y asistencia médica prestada a la recurrente, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar, por cuanto, a pesar de la brillante exposición fáctica y jurídica de la sentencia, discrepamos en cuanto a la valoración de la asistencia médica y consideración jurídica que merece el principio de responsabilidad patrimonial, así como en el análisis detallado de los informes médicos.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada 'lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que, como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, por las dolencias que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado con las pruebas correspondiente y recibió el tratamiento adecuado, tanto farmacológico como analístico, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente.

Aun cuando es cierto que el concepto demala praxisaparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Ello no quiere decir que los demás informes carezcan de relevancia, por cuanto como se ha indicado anteriormente, el Tribunal realiza una valoración de conjunto. Lo que ocurre en el presente caso, como particularidad procesal a tener cuenta, es que los mencionados informes no son tan contradictorios entre sí, ni tampoco tan incompatibles.

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

Lo que ha quedado acreditado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como quirúrgica que recibió la paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporado a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente, por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado. Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Acerca del consentimiento informado, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros, doctrina que ha seguido este mismo Tribunal en numerosas ocasiones, adaptando esa preceptiva información y conocimiento a cada caso determinado, sin que pueda prevalecer una teoría o doctrina general para cualquier situación.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal.

Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo).

Pero esa exigencia de información debe entenderse en su justa medida, para no llegar al absurdo ni a conclusiones que carecen de todo fundamento.

Ello es así, por cuanto, en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de lalex artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, lalex artisconstituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dichalex artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , y al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención'. De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado, lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de lalex artisy revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 ) y que la falta de consentimiento se haya acreditado en el proceso.

En el presente caso, se ha acreditado de forma amplia y suficiente, tanto la información debida como el consentimiento a las tres intervenciones quirúrgicas a que fue sometida la paciente, pues basta una lectura de los folios 173, 175 y 176 para comprobarlo.

Asimismo, no compartimos el criterio de la parte recurrente de que los documentos e informes aportados por la Mutua demandada, para acreditar el debido cumplimiento del protocolo de esterilización y asepsia de quirófanos e instrumental, no resulta válido, si no comparecen en juicio para ratificar su contenido, las personas responsables que los redactaron. No hay crítica alguna a su contenido, salvo esta objeción que es, lógicamente, de imposible cumplimiento, pues en ocasiones son empresas externas las que se encargan de este cometido.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusiva a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación, que tenga relevancia suficiente para justificar la existencia de relación de causalidad. Ni siquiera la aparición del edema, en los términos que se relatan en el resumen fáctico de antecedentes clínicos de la paciente, ni tampoco la aparición de la infección, puede ser consecuencia directa de la intervención del cuadro médico de la Mutua demandada. Y no lo es, porque los informes médicos acreditan, de forma solvente, el desarrollo y sintomatología de dichos factores, edema e infección, que no siempre es resultado de negligencia o retraso en la asistencia médica a la paciente. Tan pronto se manifestaron fueron objeto del debido tratamiento asistencial, sin que sobre este aspecto se pueda realizar reproche serio alguno. A lo anterior se puede añadir que la paciente llevaba seis días sin evacuar, lo que supuso un agravamiento difícil de superar en su estado, a pesar del tratamiento y esfuerzo realizado por la asistencia sanitaria, que en de ningún modo dejó de tratarla debidamente, tanto de forma quirúrgica como farmacológica.

Por lo tanto, debemos estimar la pretensión del recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada, así como no imponer costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1ºEstimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de Junio de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.