Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 437/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2016 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00437/2021

N.I.G:07040 33 3 2016 0000414

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378 /2016 /

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Otilia

Abogado: SALOME ZANOGUERA MOLINERO

Procurador: FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS

Contra D/ña.MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Adolfo

Abogado: JORGE MARTINEZ BUENO,

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS,

SENTENCIA Nº 437

En Palma, a 21 de julio de 2021

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 378/2016dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Otilia y como parte demandada la entidad MUTUA UNIVERSAL.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente a la Mutua, como consecuencia del tratamiento sanitario recibida de ésta.

La cuantía se fijó en 118.082,95 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso en fecha 27 de octubre de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado, se anule y se condene a los demandados a abonar la indemnización que le corresponda en materia de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos, cuya cuantía se fija provisionalmente y sin perjuicio de ulterior valoración en el importe de 118.082,95 €, más el interés legal correspondiente a partir de la fecha de la interposición de la demanda, así como la imposición a los demandados de todas las costas procesales.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Mutua demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 20 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La recurrente, que fue intervenida quirúrgicamente en diversas ocasiones por doctores de la demandada Mutua Universal para el tratamiento de una fractura del hueso del dedo índice de la mano derecha a resultas de un accidente laboral ocurrido el 18 de enero de 2011, presentó reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la indicada Mutua al considerar que las secuelas físicas y psíquicas que padece, derivan del inadecuado tratamiento de la lesión.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) La Sra. Otilia sufrió un accidente laboral el 18 de enero de 2011 Se le diagnosticó 'fractura transversal diafisaria de falange proximal del 2º dedo mano derecha con angulación de los fragmentos', considerando la fractura inestable, derivándose de la Mutua Balear a Clínica Juaneda para valoración posible cirugía. La indicada Mutua era la entidad colaboradora de la Seguridad Social que correspondía a la empresa para la que la actora prestaba sus servicios

2º) En fecha 19 de enero de 2011 se realiza intervención quirúrgica por el Dr. Adolfo consistente en colocación de 2 agujas KW, que son retiradas a las 6 semanas para permitir inicio de rehabilitación. La paciente continúa realizando rehabilitación diaria.

3º) En el mes de mayo, ante la evolución a pseudoartrosis y la rigidez articular se realiza por el mismo Dr. Adolfo nueva intervención quirúrgica consistente en capsulotomía, liberación adherencial, refrescamiento del foco fracturario, fijación con placa y minitornillos y aporte de injerto.

4º) Tras retirada de férula el 7 de Junio de 2011, se inicia tratamiento de rehabilitación con plan de movilización muy suave tras estudio de imagen radiográfica de control que visualiza 'protusión material de osteosíntesis en MCF. Deformidad rotacional y del eje de la falange'.

5º) El 19 de junio, se realiza nuevo estudio radiográfico en el que se aprecia inicio de callo de consolidación. Se continua tratamiento rehabilitador más intenso.

6º) En fecha 4 de octubre de 2011, se realiza nuevo estudio radiográfico apreciándose en él la ausencia de consolidación del foco de fractura por lo que se diagnostica una pseudoartrosis de F1 del 2º dedo de la mano derecha, candidata para reintervención, para injerto óseo. Persiste mala evolución, con persistencia de rigidez y deformidad en falange proximal, por lo que el 20 de octubre de 2011 es valorada por Mutua Universal en Barcelona, quienes manifiestan ' caso con muy mal pronóstico funcional, comprometiendo la vitalidad futura de dicho dedo, además de presentar una rigidez IFP que no se resolverá dado el tiempo transcurrido', 'Quedarán secuelas importantes por la rigidez articular'.

7º) El 17 de noviembre, la paciente es nuevamente intervenida, realizándose extracción del material de osteosíntesis, osteotomía de la F1, aporte de cemento óseo y colocación de fijador externo para estabilización fragmentaria.

8º) En revisión el 18 de enero de 2012 se realiza radiografía de control donde se aprecia consolidación parcial zona osteotomía, sin signos de aflojamiento. Se procede a la infiltración troncular con anestésico local para proceder retirada fijador pero no se consigue, por lo que se decide retirada en quirófano, ingresando el 24 de enero 2012 para dicha extracción material osteosíntesis de F1 2º dedo mano derecha.

9º) En fecha 27/06/2012, se realiza TAC donde no se aprecia signos de consolidación, artrosis, no viéndose paso uniforme de puentes óseos a nivel del antiguo foco de pseudoartrosis, sin embargo, no se hallan signos sugestivos de inestabilidad en foco.

A fecha 12/09/2012 se valora nuevo TAC, donde se aprecian puentes fibrosos pero no puentes óseos, si bien estructuralmente, la falange proximal aguanta. En tanto se aprecia severa degeneración articular MCF. Se decide que de momento no es preciso proceder a nueva intervención quirúrgica dado que la exigencia mecánica del dedo parece soportar correctamente el estrés mecánico al que es sometido.

Por otra parte se menciona que con o sin intervención las perspectivas funcionales son las mismas, es decir, muy pobres, con una marcada limitación funcional IFP E IFD, así como afectación condral a nivel MCF.

En octubre de 2012 se considera que la paciente no puede mejorar clínicamente, si bien se mantienen los seguimientos médicos con estudios de imagen y potenciación de la musculatura de la mano.

En fecha 16.11.2012 es declarada por el INSS en situación de 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'

10º) En Agosto de 2013 se observa radiográficamente un marcado aumento de la densidad mineral ósea, con mejoría franca clínica y radiológica, persistiendo cambios degenerativos condrales, por lo que se plantea que si continua progresando puede ser candidata para la realización de cirugía con prótesis MCF, o bien, se podría intentar la implantación de matriz colágena. En Julio de 2014 se diagnostica consolidación completa a nivel osteotomía realizada, con empeoramiento de superficie articular, por lo que se propone artroplastia de interposición, realizándose dicha intervención en Junio de 2015.

A los tres meses de la intervención se realiza control con RMN y TAC, apreciándose correcta evolución, emitiéndose alta médica el 30 de junio de 2016 la paciente es dada de alta definitiva, en ese momento se considera que la lesión es estable y las secuelas ya valoradas, no precisando la paciente controles específicos.

11º) En fecha 1 de junio de 2016, la demandante presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la MUTUA UNIVERSAL por los daños y perjuicios sufridos 'con motivo de la negligencia médica por una deficiente asistencia médico/sanitaria'.

Ante la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Mutua, la Sra. Otilia interpone el presente contencioso en el que se interesa la condena del Dr. Adolfo y de la Mutua Universal a que se le indemnice en la cantidad de 118.082,95 € (sin perjuicio de ulterior valoración) por los secuelas físicas y síquicas derivadas de lo que a su juicio fue un indebido tratamiento médico de la lesión.

En la demanda concreta que las actuaciones negligentes consistirían en:

1º) La primera intervención quirúrgica consistente en colocación de 2 agujas no obtuvo resultado positivo alguno y no estuvo precedida de solicitud de consentimiento informado.

2º) En la segunda intervención, y al poner el tornillo superior, parece ser que lo incrustó en la articulación o cartílago, dañándolo. De hecho, 'el tornillo asomaba desde debajo de la piel por estar indebidamente colocado, ya que según parece debía ir o más arriba o más abajo, pero no en el lugar en que se colocó, que coincidía con la articulación'. Esta incorrecta colocación del material y el improcedente tratamiento rehabilitador cuando resulta que el tornillo y la placa rozaban con la articulación, impidiendo la consolidación, es lo que provocó las lesiones físicas que luego derivaron en irreversibles y en las consecuencias a nivel psicológico.

SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, el art. 34,1º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisa que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En este punto la STS de 14 de octubre de 2002, ya indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Ezequias. traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La STS 15.10.2007, reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (evolución tórpida de la fractura del dedo índice al no obtenerse el resultado esperado de las intervenciones quirúrgicas realizadas), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria al derivar tales secuelas de la técnica aplicada.

TERCERO. Examen del tratamiento aplicado y las posibilidades de evitar la pérdida de movilidad del dedo.

La parte recurrente, que inicialmente en la demanda había señalado que apreciaba actuación negligente en la primera decisión de implantar dos agujas en enero de 2011 - como lo demostraría que fue preciso realizar luego una segunda intervención en mayo del mismo año ante el fracaso de la anterior- en el escrito de conclusiones, y a la vista de las pruebas periciales practicadas, ya viene a admitir implícitamente que la negligencia que imputa no radicaría en esta primera intervención quirúrgica, sino en la segunda.

En cualquier caso, la parte recurrente, a quien incumbe la carga de la prueba, no aporta prueba pericial o documentación médica alguna que evidencie que la primera decisión (implantación de agujas) era incorrecta. Todo ello con independencia de que el resultado no fuese el esperado, pues la valoración de tal decisión debe realizarse en atención a los elementos de juicio de que se disponía en aquel momento.

En cualquier caso, en esta fase jurisdiccional se ha practicado pericial por medio de médico forense en el que, respecto a esta primera intervención se valora que la misma (reducción cerrada con agujas K) estaba debidamente indicada y 'no existe incidencia alguna desde la praxis médica con relación a la técnica quirúrgica empleada, ni como en la ejecución per se'.

De este modo, la ausencia de consentimiento informado para esta primera intervención, carece de trascendencia alguna.

Así pues, el núcleo de la controversia se desplaza hacia la segunda intervención quirúrgica -refrescamiento y colocación de material de osteosíntesis con placas y tornillos- realizada el 18 de mayo de 2011.

La recurrente señala que el tornillo se colocó muy cerca de la articulación, rozando la misma, con lo que la rehabilitación posterior estaba contraindicada, pues dicho roce fue lo que agravó definitivamente la situación de la articulación, derivando en las secuelas por las que se reclama.

En este punto, debe distinguirse: i) la decisión de realizar esta segunda intervención con la colocación de placas y tornillos ante el fracaso de la primera técnica; de ii) si el roce del tornillo con la articulación, unido a los movimientos propios del tratamiento rehabilitador, agravaban la lesión y obligaban a una decisión alternativa.

Con respecto a lo primero, debe precisarse que la técnica (refrescamiento y colocación de material de osteosíntesis con placas y tornillos) no ha sido calificada como incorrecta por ninguno de los peritos que han intervenido en el proceso. En este punto el médico forense señala que la actuación estaba plenamente indicada. El informe del Dr. Juan, en el que se apoya la demanda, no señala que la técnica utilizada o su aplicación fuese incorrecta.

Cuestión distinta es la relativa a la implantación del material en punto que rozaba con la articulación, lo que, unido a la rehabilitación forzando el movimiento fuese la causa que impidiese la consolidación de la fractura.

En este punto, el dictamen médico forense insiste en que las pruebas radiológicas tomadas en las fechas inmediatas a esta segunda intervención y previas al inicio de la rehabilitación no evidencian que el material colocado rozase con la articulación y por ello no estiman que se produjera una malposición del material en el momento de la cirugía.

No obstante, lo cierto es que si bien estas pruebas radiológicas no mostraban con claridad el posible contacto del material con la articulación -impidiendo el correcto movimiento- lo cierto es que existía alto riesgo de que así fuera como lo muestra que en la historia clínica (pag. 143 expte.) se anote el 08/06/2011: ' según el radiólogo observa el clavo más próx parece estar en contacto íntimo con la interlinea articular'.

Que est e contacto existía o concurría alto riesgo que se llegase a producir, lo han evidenciado los hechos posteriores a los que nos referiremos. Pero lo relevante es que con independencia de los hechos futuros que entonces no podían adivinarse, en aquel momento ya se tenía constancia de este riesgo y de lo inadecuado de una rehabilitación sin asegurarse previamente que no se daba el contacto íntimo entre el clavo y la articulación que al radiólogo 'le parecía' que sí concurría.

En esta ausencia de pruebas complementarias para descartar que el contacto del material con la articulación o, después, iniciada la rehabilitación descartar que dicho material se desplazase como consecuencia del movimiento, constituye la actuación contraria a la lex artis ad hoc.

Con el punto de partida que debe valorarse la decisión médica en función de los elementos de juicio de que dispone en el momento en que ésta se adopta, no puede dejar de considerarse que el movimiento de la articulación, propio de la rehabilitación, es lo que desencadenó que los tornillos se moviesen colisionando con la articulación. Así lo reconoce el propio informe pericial de la parte codemandada, el 'grave defecto osteocondral a nivel de la superficie articular de la base de la primera falange, hecho que sin duda facilitó la progresión de los tornillos hacia el espacio articular o incluso facilitó la movilización del propio material por falta de agarre progresando éste hacia la articulación'. Y añade: 'es evidente que la movilización del material de osteosíntesis supone un factor de inestabilidad que origina la ausencia de consolidación de la fractura'.

Esto es, el movimiento de la articulación con motivo de la rehabilitación y su colisión con el material de osteosíntesis, provocó la falta de agarre del mismo evitando la consolidación de la fractura, con lo que llegamos al punto en el que la parte recurrente centra la negligente actuación: no era procedente iniciar con la rehabilitación sin asegurarse previamente que el material de osteosíntesis rozaba con la articulación. Algo que el radiólogo ya le 'parecía' que podía ocurrir en fecha 08.06.2011.

El informe médico forense señala que este roce no podía detectarse a la vista de los informes radiológicos previos a la rehabilitación. Concretamente, que de las imágenes de las radiografías realizadas el 8 de junio de 2011 no se desprendía que el material estuviese incorrectamente colocado y que colisionase con la articulación. Y menos prudente fue la decisión que se anota en la historia el 07.07.2011 cuando se indica que ' debe darle caña con RHB y que la deformidad se verá más adelante'. En septiembre ya se anota que 'cada vez presenta más dolor a la movilización, espero consulta con Dr. Maximino, porque lo que se sucede con el material de osteosíntesis no me parece normal ni el dolor que siente, y en dos meses no ha habido prácticamente evolución'. El 27 de septiembre de se realiza nuevo estudio radiográfico en el que se aprecia ausencia de consolidación del foco de la fractura por lo que se diagnostica pseudoartorisis de F1 del 2º dedo de la mano derecho, indicando la reintervención para injerto óseo. Esto es, el movimiento de la rehabilitación había provocado la movilización del material de osteosíntesis evitando la consolidación de la fractura.

Coincidimos en este punto con lo declarado por el Dr. Juan, que trató a la paciente a partir de octubre/2011 en el sentido que la rehabilitación no estaba indicada cuando el tornillo roza la articulación. Y que si bien en la primera prueba radiológica no se advertía con claridad dicho roce 'en caso de duda' debería haberse efectuado una prueba que aportase más información (TAC). Prueba que debería haberse recabado al inicio o tan pronto como la rehabilitación evidenciase la negativa evolución. Ya se ha indicado que antes y durante el proceso de rehabilitación se anotaron evidentes señales de ello.

En definitiva, concordamos con la parte recurrente que el proceso de rehabilitación afectó negativamente a la evolución de la fractura, lo que podría haberse evitado bien mediante pruebas complementarias previas al inicio de dicho tratamiento o tras su inmediata suspensión tan pronto se advirtió su inadecuada progresión.

CUARTO. Efectos de la indicada deficiente actuación, en el resultado final por el que se reclama.

La parte recurrente señala que las secuelas físicas y síquicas de que adolece, son imputables al improcedente tratamiento rehabilitador.

En este punto no podemos concordar completamente con la parte demandante, por cuanto aun cuando no se hubiera realizado tratamiento rehabilitador y se procediese a la retirada del material, nada aseguraba la completa recuperación de la lesión, ni aún aplicando la técnica correcta.

Concretamente, no aporta informe alguno afirmando que la no realización de rehabilitación, retirando el material implantado, hubiera asegurado la recuperación de la estabilidad y movilidad de la articulación. Todos los informes coinciden en que el importante traumatismo que originó la fractura provocó un grave defecto ostocondral a nivel de la superficie articular que tenía difícil pronóstico.

En consecuencia, el improcedente tratamiento rehabilitador no es la causa directa de la anquilosis sino causa del retraso en un tratamiento alternativo y complicación en una recuperación que, si bien nada garantiza que fuese completa, sí podría haber sido mejor o, cuanto menos, sin alargar innecesariamente un proceso con posteriores reintervenciones.

Admitida la deficiente atención sanitaria centrada en el indebido proceso de rehabilitación, debe analizarse si una temprana advertencia del roce del material con la articulación hubiera evitado completamente las secuelas por las que ahora se reclaman. Y no disponemos de esta certeza.

Lo que sí se puede afirmar es que esta falta de diagnóstico temprano redujo las oportunidades de una posible mejor evolución, lo que se inserta en aplicación de lo que la doctrina ha denominado 'pérdida de oportunidad'.

La STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011) nos indica al respecto: 'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias'.

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos es la que opera en el caso examinado, determina indemnización, no tanto por los daños sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlos, lo que en cualquier caso supone indemnización menor.

A idéntica solución se alcanza una vez que se advierte que esta segunda intervención no estuvo precedida de recabar el consentimiento informado de la paciente. O al menos la parte demandada no señala el documento que lo refleje, pues en su contestación a la demanda se remite a los documentos que contienen el consentimiento informado de las posteriores intervenciones quirúrgicas realizadas en Barcelona.

QUINTO. Determinación de la indemnización.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010) precisa que:

'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos que es la que opera en el caso indicado, determina indemnización, no tanto por los daños y secuelas sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlas, lo que en cualquier caso supone indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de 'dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. ( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

La parte recurrente reclama por:

*Anquilosis 2° dedo, posición no funcional (8 puntos).

*trastorno depresivo moderado (15 puntos)

*perjuicio estético (21 puntos).

*perjuicio moral por 6 intervenciones quirúrgicas.

*perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

Se admite la valoración de la anquilosis (entre 8 y 10 puntos según el Baremo).

Los informes del Hospital Son Espases indican que el trastorno ansioso-depresivo es reactivo a la problemática de salud y son posteriores al accidente, por lo que traen causa de éste. Pero no completamente del erróneo tratamiento rehabilitador, sino de todo el proceso seguido, del cual éste es únicamente una parte. La parte recurrente lo valora en 15 puntos, pero no aporta informe de valoración alguno que le atribuya esta puntuación. En definitiva, debe ser valorado, pero no con la proyección completa que se pretende.

No se comparte en absoluto la valoración del perjuicio estético (21 puntos) por cuanto es evidente que, aunque no se hubiera realizado la rehabilitación, la deficiencia estética derivada del accidente y de la primera intervención, ya estaría presente. Como bien se indica en el informe de valoración de la parte demandada, la cantidad reclamada se aproximaría a la derivada de la amputación del dedo y la anquilosis es valorable entre 1 y 6 puntos.

En este cálculo de la indemnización por la pérdida de oportunidad, que repetimos tiene un componente de valoración 'a tanto alzado' sí tomamos en consideración el perjuicio moral derivado del traumático y doloroso proceso de rehabilitación, la frustración ante su inutilidad y la necesidad de reintervención posterior. Reconocemos que las posteriores reintervenciones supusieron un quebranto moral innecesario.

Valorando todo lo anterior, fijamos la indemnización en la cantidad de 20.000 €.

Al pago de dicha cantidad únicamente puede ser condenada la Mutua Universal, toda vez que el Dr. Adolfo, contra el que también se pide declaración de condena, fuese quien decidiese continuar con el tratamiento rehabilitador a la vista de las pruebas radiológicas. Concretamente, en la historia clínica aparece que la consulta sobre el inicio del tratamiento rehabilitar tras la segunda intervención se realiza a otro doctor (Dr. Maximino).

Procede así, la estimación parcial de la demanda.

SEXTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y ante la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales.

Fallo

1º) Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

2º) Declarar disconforme al ordenamiento jurídico la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

3º) Reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Mutua Universal en la cantidad de 20.000 €, más intereses legales computados desde esta resolución.

4º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.