Sentencia Administrativo Nº 438/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 25/2014 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección 4.ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 25/2014

SENTENCIA

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

En la ciudad de Sevilla, a 28 de abril de 2016

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4.ª) el rollo número 25/2014 del recurso de apelación interpuesto por Arsenio contra la sentencia de 4 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Cinco de Córdoba en el recurso contencioso-administrativo 417/2012 en relación con expulsión de residente comunitario, siendo parte apelada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado .Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso de apelación contra el auto referido y previo traslado a la Abogacía del Estado, se elevó el asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, donde el día 26 de abril de 2016 tuvo lugar la deliberación y fallo.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por el ahora apelante contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba de 28 de agosto de 2012, confirmatoria en reposición de otra anterior ,dada el 28 de junio de 2012 que decretó la expulsión del ciudadano del Reino de Marruecos recurrente.

No se hace cuestión de que el apelante disfrutaba de la condición de residente en condición de familiar de ciudadana de la Unión, en tanto esposo de ciudadana española,por lo que la Administración entiende aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo el art. 15 dispone que que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar la medida de expulsión contra el ciudadano comunitario o sus familiares, de acuerdo con las siguientes condiciones a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos y d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Queremos aclarar que no puede olvidarse que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2011 (asunto McCarthy), partiendo de que la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pretende facilitar y reforzar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conferido directamente a cada ciudadano de la Unión, concluye afirmando que su artículo 3, apartado 1 (que define quiénes son sus beneficiarios), debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro.

Y que asimismo, declara que el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (que regula el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente por su territorio) no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee y que tiene además la nacionalidad de otro Estado miembro, siempre y cuando la situación de ese ciudadano no implique la aplicación de medidas de un Estado miembro que tengan como efecto privarle del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión u obstaculizar el ejercicio de su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión (sentencia de 8 de mayo de 2013, asunto C-87/12 ) ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

No obstante, a efectos prácticos, aun en el caso de que resultase indebida la elección del RD 240/2007 como norma de referencia, este dato carece de relevancia en la medida en que, finalmente, de lo que se trata es de verificar el empleo de la cláusula de orden público del que se sirve en todo caso ,la Administración española, y que actúa como telón de fondo de las decisiones que pueden adoptar sus Estados miembros en materia de ciudadanía de la Unión, allí donde se entiende que es necesario limitarla o restringirla, cuando se utiliza como punto de conexión con elementos personales extracomunitarios.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE).La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

SEGUNDO.- La sentencia defiende que la Administración ha tenido en cuenta aquellos extremos del historial biográfico del expulsado que denotan el peligro y amenaza a la seguridad y el orden público, y si bien compartimos parcialmente las razones que ofrece, la ponderación de los intereses jurídicamente contrapuestos puestos de relieve en el curso de las actuaciones, nos obliga a apartarnos de la forma en que aprecia los hechos justificantes de la decisión de expulsar adoptada.

Como se desprende de la lectura del expediente, en el que obra certificación del Registro Central de Penado, el apelante ha sido condenado ejecutoriamente en tres ocasiones: a) por sentencia del Juzgado de lo Penal nº Cinco de Córdoba de 28 de abril de 2011 , que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar tipificado en el artículo 171 del Código Penal , cometido el 7 de abril de 2011 b) por sentencia del Juzgado de lo Penal nº Uno de Córdoba de 19 de julio de 2011 , que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar tipificado en los artículos 468 y 469 del Código Penal , cometido el 13 de abril de 2011 c) y finalmente, por la Audiencia Provincial de Córdoba confirmando en apelación otra sentencia distinta de las anteriores , que le volvió a condenar por otro delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar cometido el 4 de noviembre de 2011.

Tales antecedentes se toman en consideración por la resolución administrativa apelada, ahora bien, el juicio de valor de la Administración no puede ser amparado, en la medida en que, si bien es cierto que no se contenta con limitarse a constatar la existencia de las condenas penales,y que las pondera adecuadamente como expresión de una conducta personal refractaria al cumplimiento del ordenamiento jurídico, no presta la atención necesaria a la condición de padre de un menor español que concurre en el recurrente

En otras ocasione hemos afirmado -- sentencia de 9 de abril de 2015, recurso apelación 209/13 -- que cabía entender que la Administración no se había limitado a a considerar la existencia de aquellos antecedentes penales del recurrente en los casos en que reparaba especialmente en la reiteración de su conducta delictiva, que en el particular supuesto entonces enjuiciado se concretaban en cuatro condenas , en un período de cuatro años, todas ellas por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, revelando así una importante dosis de peligro para la seguridad pública.

Sucedería lo mismo en el presente caso, si no fuese por la circunstancia de que quien recurre es padre de un menor nacional español, al igual que ocurría en el supuesto enjuiciado en la sentencia de 24 de febrero de 2016 por la que este Tribunal desestimó el recurso de apelación 195/2014 , interpuesto entonces por la Administración del Estado , en el entendimiento de que la Subdelegación del Gobierno autora de la resolución administrativa recurrida al centrarse en el historial delictivo, no había dedicado en cambio una línea a las consecuencias en el orden familiar de la expulsión, pese a obrar en el expediente datos indicativos de que en España residían dos hijas del expulsado, que expresamente afirmó tener familiares directos viviendo en nuestro territorio.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo en que ha recaído la sentencia apelada sí menciona la situación del apelante como sostenedor económico de su familia, negando que resulte verosímil a la vista de que no figura dado de alta como trabajador en ningún régimen de la Seguridad Social.

La Administración incurre en el error de confundir falta de medios o penuria económica con ruptura del vínculo paterno filial, o con desatención de las obligaciones paternofiliales, es más, se ha incorporado a los autos declaración de la madre refiriendo la subsistencia de la relación entre padre e hijo, y el sostén que este le presta en sus tareas maternales, lo que a criterio de este Tribunal basta para entender que el menor se encuentra a cargo del padre, desde el momento en que este no se desentiende de sus deberes de cuidado, que exceden de lo puramente económico.

Anteriormente hemos constatado que el Tribunal de Justicia de la Unión (sentencia de 8 de mayo de 2013, asunto C-87/12 ) presta especial atención a la situaciones en que la salida forzosa del territorio comunitario del nacional de un tercer país puede menoscabar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta el menor nacional comunitario si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto. El interés del menor ilumina otros pasajes del Derecho de la Unión, así por ejemplo, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone que a la hora de aplicarla, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar. En el ámbito estrictamente familiar , el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, se ha sentido en la obligación de instaurar como una modalidad propia de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo -- art. 124.3 - la que responde al arraigo familiar, que se presume en los casos en que existan padres o madres de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En el auto de medidas cautelares dictado en fecha 11 de diciembre de 2012 se accede a la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión atendiendo al hecho acreditado de que la esposa había mostrado su voluntad de reanudar la convivencia con el esposo internado en un centro penitenciario y a la existencia de una comunicación paternofilial fluida, por lo que hubiera bastado que la sentencia posterior ponderase positivamente estas circunstancias, en continuidad con la primera valoración, para variar el sentido del fallo. Partiendo de los datos facilitados, y especialmente de las manifestaciones de la madre del menor, entendemos que existe un riesgo razonable de que la residencia del menor en territorio europeo resulte finalmente comprometida en el caso de que haciéndose efectiva la salida del padre de suelo español, este inste su derecho a que aquel le acompañe en su retorno al Reino de Marruecos, en el ejercicio de una potestad paternal no interrumpida ni suspendida de iure o de facto. Al no haber considerado adecuadamente esta circunstancia, la resolución administrativa recurrida ha justificado una expulsión que juzgamos desproporcionada, por tal razón debe estimarse el presente recurso de apelación, con anulación de la sentencia que no ha corregido la indebida ponderación del interés del descendiente del expulsado.

TERCERO.- En consecuencia, por todo lo dicho, el recurso de apelación debe ser estimado y de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , sin condena de la Administración al pago de las costas causadas en esta o en la primera instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación por Arsenio contra la sentencia de 4 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Córdoba en el recurso contencioso-administrativo 417/2012 , que estimamos, con la consecuencia de anular, dejando sin efecto, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba de 28 de agosto de 2012, confirmatoria en reposición de otra anterior, dada el 28 de junio de 2012 que decretó la expulsión del ciudadano del Reino de Marruecos recurrente.

SEGUNDO. Sin condena a la Administración al pago de las costas causadas en segunda o primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.