Sentencia Administrativo Nº 439/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 17 de Abril de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº 280/00

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA Nº 439/2003

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a diecisiete de abril de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por las entidades Agrícola Orsa SL y Vibrados Ortola Sastre SA, representados por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Suárez Manteca, contra la Resolución de 18-12-00 del Conseller de obras Públicas, Urbanismo y Transportes por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16-11-98 por la que se aprueba definitivamente el PGOU de Pego y de 3- 2-98 por la que se tienen por subsanadas ciertas observaciones y se ordena su publicación, habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados, con imposición de costas a la administración.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15-4-2 003 , teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la Resolución de 18- 12-00 del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes por l a que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16-11-98 por la que se aprueba definitivamente el P.G.O.U. de Pego y de 3-2-98 por la que se tienen por subsanadas ciertas observaciones y se ordena su publicación.

Las actoras que además de ostentar interés directo ejercitan la acción pública al amparo de lo dispuesto en el art. 304 del R. Dec. Legislativo 1/92 de 26-6 (asumido por la LRAU en virtud (le lo prevenido en su DF 1ª), en apoyo de su pretensión impugnativa alegan, en síntesis:

-.inadecuada sectorización del Suelo Urbanizable Pormenorizado, en cuanto su perimetración no queda configurada "con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones" según impone el art. 20.2 de la LRAU, lo que, resulta de las siguientes precisiones

a) la Comisión Territorial de Urbanismo de 16-11-98 ya expreso que las áreas de Suelo Urbanizable y los sectores del mismo doblan ir delimitados en los planos, con expresión de la superficie de la parte de red primaria que a cada área o sector asigna, o aportar justificación al respecto; y que no constaba en la documentación aportada el plano subsanatorio BC-4 "delimitación de sectores" y en la Memoria se asignaban superficies de red primaria a cada sector.

b) de los Planos BC-4 y BC-6 no resulta que hayan sido cumplimentados adecuadamente los sectores , así como las porciones de red primaria asignadas a cada sector.

c) tal y como resulta del planeamiento, la asunción de la Ronda Perimetral por los sectores de Suelo Urbanizable Pormenorizado -Benitubes, Sector II y El Clot- no ha tenido lugar de modo racional, pues al estar imbricada la distribución por sectores de dicha Ronda la falta de desarrollo de cualquiera de ellos impediría el desarrollo del otro.

d) Existe una clara contradicción en el Sector II (P° Industrial), ya que la Unidad de Ejecución y la Unidad Reparcelable no son coincidentes lo que podría dar lugar a pagar castos de urbanización sobre terrenos no reparcelados y a reparcelar terrenos que no se urbanizan.

e) la urbanización de la carretera de circunvalación sobre terrenos de suelo urbanizable pormenorizado y a su cargo, no se considera conforme a derecho, pues por ser enlace necesario de diversas vías urbanas e interurbanas debe correr por cuenta y cargo de los beneficiados (ayuntamiento , Diputación y Generalidad).

-la ordenación del Suelo Industrial es inadecuada y la superficie asignada excesiva:

*se destina un total de 359.000 m2, excesivo si se tienen en cuenta las posibilidades de abastecimiento de agua del municipio y la población decreciente (de 0,18% según la Memoria).

* se integra de dos sectores, el Sector 1 (112.530,90 m2) al que según el art. 258 de las NNUU parece corresponderle una edificabilidad "en su totalidad" lo que parece coherente con los usos admitidos (Taller, Almacenes y Artesanía); y del Sector 2 (297. 368 m2) regulado en los arts. 272 a 277 de las NNUU , permitiendo el art. 272 adverar que la edificación coincide con los lindes laterales (0,00 metros) y testeros (0 ,00 metros), prescripción normativa que se considera contraria a las normas de seguridad contra incendios por cuanto en esta zona pueden ubicarse todo tipo de industrias sin más limitaciones que las que se especifican por ruidos , vibraciones y emisión de gases.

-desclasificación de Suelo Urbano: En la confluencia de la Cra de Denia con la Cra del Mar existe una zona triangular cuya base queda definida por la Avda. Juan Carles I, Rei, que se clasifica en una parte como SU y parte como S. Urbanizable Pormenorizado Sector 2 Industrial , ubicándose en ella una finca propiedad de las actoras que queda afectada por las dos indicadas clasificaciones, lo cual es una creación arbitraria del Plan procediendo -por ser actuación reglada- la clasificación del todo como Suelo Urbano.

SEGUNDO.- Entrando en análisis de las cuestiones así planteadas y en la medida que la recurrente parte de la premisa de que los vicios denunciados pertenecen al ámbito de la "actuación reglada" de la administración , procede comenzar indicando lo siguiente.

La jurisprudencia del TS abordando la cuestión relativa a las facultades de las Administraciónes Públicas para variar las determinaciones contenidas en los planes de Urbanismo, y, en concreto y por lo que al caso interesa, de cambiar la clasificación y calificación del suelo, viene estableciendo que "la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello es claro que la revisión o modificación de un planeamiento no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro planeamiento anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este "ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución.

Esta facultad innovadora de la Administración materializada en la ordenación de un Plan Urbanístico , tiene unos límites propios derivados del necesario acatamiento a los estándares urbanísticos previstos en la legislación general sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial con ausencia, en todo caso, de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de los problemas urbanísticos planteados dentro de una realidad social determinada. Esta facultad innovadora o modificativa de planeamientos anteriores ha de reconocerse a la Administración, tanto en orden a la clasificación como a la calificación del sucio integrado en el territorio a ordenar siempre dentro del contorno limitativo antes indicado.

Los Derechos subjetivos, nacidos o expectantes, de la anterior normativa -sin perjuicio de su posible contenido indemnizatorio- no son fundamento bastante para justificar la ilegalidad de las determinaciones modificativas que les afecten. Solamente, si se prueba que el interés público en cuya virtud se ha actuado, no existe o ha mediado error en su satisfacción , se podra invocar con éxito la nulidad del planeamiento o su modificación o revisión".

Destaca, además la misma doctrina que en la elaboración modificación de los Planes puede distinguirse dos tipos de actividad

- una actividad jurídica o reglada que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia,

y una actividad de oportunidad técnica o discrecional en la que se elige entre varias alternativas, una determinada solución de ordenación del territorio, que se concreta en relación con el taso del suelo, en la asignación de determinados destinos a los terrenos según el criterio técnico -discrecional- de los redactores del Plan".

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión invocada en primer término y relativa a la inadecuada sectorización del Suelo Urbanizable no pormenorizado ha de señalarse que ciertamente y de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la LRAU los Planes Generales al establecer para todo el territorio municipal su ordenación urbanística estructural establecerá, entre otras, las siguientes determinaciones:

E) Delimitación de Sectores definitorios de ámbitos mínimos de planeamiento parcial o de reforma interior.

Por su parte el art. 20 del mismo texto identifica el "sector" como el ámbito de ordenación propio de un PP o de un PRI señalando a continuación que "la sectorización se debe efectuar atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio y que "el perímetro de Los -sectores se configurará con ejes viarios y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones o excepcionalmente , con los límites del suelo no urbanizable".

En el caso que nos ocupa, por más que el actor sostenga lo contrarío, no resulta infracción al precepto transcrito, conclusión ceta que confirma el perito procesal -Arquitecto Superior- en informe aportado en fase probatoria a instancia de la actora, era cuanto -como señala la resolución impugnada de 18-12-02, con remisión al informe del Técnico municipal de 10-10-00-, "en el plano BC-4 Delimitación de Sectores se indican las delimitaciones de los diferentes sectores, haciendo referencia en la memoria (Apartado X. Página núm. X-11) a las superficies de red primaria asignada a cada uno de ellos. También se reflejan en las fichas de planeamiento y gestión de cada sector delimitado (Apartado X. Cálculos, páginas núm. X-c2/X-c11). La sectorización se ha efectuado atendiendo al modo más idóneo de estructurar la utilización urbanística del territorio. El perímetro de los sectores se ha configurado con ejes viarios (Sector 1 -calle Alcalde Eduardo Mengual , Sector Calvari I - calle Proyecto 24B, Sector Verdals -calle Verdales 4- calle S. Jose- calle La Verdala, Sector Clot -calle Patro) y alineaciones propias de la red primaria o estructural de dotaciones (Sector 2 -calle Circunvalación, carretera de Denia, Dotacional Deportivo a Trilladora, Sector Clot -Dotacional Escolar Rosalía Bondia- carretera de Denia, Sector 1 -Dotacional Cementerio, Sector lienitubes -Dotacional Deportivo La Trilladora , Sector Calvari 1 -Dot acional Escolar Ambra)".

Corrobora, así mismo, el informe pericial emitido en fase probatoria que la Memoria (pág. Xc-2) recoge determinadas las superficies de red primaria asignadas a cada sector, aun cuando denuncia cierta incongruencia al existir dos páginas con idéntica numeración y determinación de superficies diferente, incongruencia que no es inhabitual en los instrumentos de planeamiento y cuya solución viene dada -según reiterada doctrina jurisprudencial- mediante una interpretación sistemática del Plan.

Las restantes razones argumentadas por la actora para sustentar el motivo que analizamos no pueden considerarse tampoco consistentes. Efectivamente, tal y como el precitado informe pericial concluye respondiendo a la alegada falta de coincidencia entre la Unidad de Ejecución y la Unidad de Reparcelación del Sector 2 no se ha podido constatar en el plano BC-4. Y tampoco hay ningún dato del que se concluya que la urbanización de la Ronda (imbricada en los tres sectores de Suelo Urbanizable Pormenorizado (Benitubes, El Clot y Sector II) haya de correr de cuenta de los propietarios de dichos sectores más cuanto que -como destaca el mismo informe- la misma ya está urbanizada , al menos en el tramo denominado Avda. Juan Carlos I.

También en estos términos se pronuncia la Resolución de 18- 12-02 con remisión a la Memoria pág. VII. 14 y 15, en concreto en su ap. VII.8 y fichas correspondientes a cada sector, concluyendo que "en ningún apartado de la memoria, ni de las fichas se hace referencia a la urbanización por parte de los sectores de esta red primaria".

Y por último el hecho de que esté imbricada la distribución por sectores de la Ronda Perimetral, que según el actor puede suponer un obstáculo en cuanto la falta de desarrollo de un sector impedirá la del completo desarrollo del otro, es en definitiva una cuestión de carácter técnico, jurídicamente indiferente, que, por tanto no incide en la nulidad preconizada por la recurrente.

En definitiva , la pretensión actuada ha de ser desestimada en estos extremos analizados.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuestión planteada en segundo término relativa al Suelo Industrial cuya superficie considera excesiva atendidas las posibilidades de abastecimiento de agua de la población y tendencia demográfica decreciente ha de significarse que la asignación de uno u otro uso o calificación al Suelo se integra en las facultades discrecionales de la Administración, actividad esta que no está excluida la posibilidad de una revisión jurisdiccional (Ss de 17-6-1989 [RJ 19894732], 22-12-1990 [RJ 199010183] , 2-4-1991 [RJ 19913278] y 14-4-1992 [RJ 19924038] entre muchas otras) "ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal romo la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del Derecho, que -artículo 1.4 del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional , de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad , o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan , tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución-, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de , decisiones que no resulten justificadas.

... Toda revisión o modificación de un planeamiento determinado requiere su correspondiente motivación , que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado.

Como ya ha expuesto esta Sala (Ss de 2-1-1992 [RJ 19922237], 13-2-1992. [RJ 1992 2828] y 15-12-1992 [RJ 19929834] entre otras) es bien conocida la importancia de la memoria como documento integrante del Plan... ya que la memoria es ante todo la motivación del Plan o sea, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y por consecuencia, las determinaciones del planeamiento (S. del TS de 21-1-97)".

QUINTO.- En nuestro caso tal y como resulta de la Memoria del. Pan y avala el perito procesal en la determinación del Suelo Industrial ha primado la "legalización" de una situación previa, de manera que existiendo un suelo industrial de facto, el Plan se h a limitado a "reconocer" tal realidad (hechos determinantes) y a otorgarle tal cualidad jurídica.

En tal sentido tampoco carece de justificación ni puede reputarse irrazonable ni arbitraria, aun cuando según corrobora el informe pericial resulta "desmesurada" en superficie si se contrasta con las posibilidades de abastecimiento de agua actuales y con la población del municipio tendente al descenso.

Por último la actora denuncia que en el Sector 2 de la zona industrial del. Suelo Urbanizable Pormenorizado se puede ubicar todo tipo de industrias que del art. 274 de la NNUU sobre Distancias a Lindes se concluye que la edificación coincide cono los lindes laterales y con los testeros, lo que es contrario a las normas de seguridad contra incendios.

En tal sentido el perito informa que ciertamente el uso dominante en este Sector de suelo industrial es el industrial compatible con el uso residencial e industrial en polígono del tipo I- y II (art. 277 en relación con el 192 de las NNUU); y que este ultimo es comprensivo prácticamente de cualquier tipo de -industria , por lo que el no disponer las edificaciones de una separación a lindes laterales puede ir en contra de la seguridad contra incendios.

Pues bien, ciertamente por más que el Plan podía haber recogido tal limitación y haberlo así especificado también es cierto que no es instrumento normatívo ajeno al resto del. Ordenamiento Jurídico, sino que debe interpretarse y aplicarse el e acuerdo al mismo, sin contradecir las determinaciones normativas de rango Superior. De esta manera de adquirir realidad la ubicación de empresas en el citado sector, con vulneración de la normativa de seguridad contra incendios, las determinaciones del- Plan que examinamos , por sí solas, no servirían a avalar la corrección de dicha pretensión.

Tampoco pues en estos términos procede estimar la pretensión actora.

SEXTO.- Resta analizar la cuestión relativa a la desclasificación de Suelo Urbano, en cuanto -según razona el actor- en la confluencia de la Cra de Denia con la Cra del Mar existe una zona triangular cuya base queda definida por la Avda Juan Carles I , Rei, que se clasifica en una parte como SU y parte como S. Urbanizable pormenorizado Sector 2 Industrial , ubicándose en ella una finca propiedad de la actora que queda afectada por las dos indicadas clasificaciones, lo cual es una creación arbitraria del Plan, procediendo -por ser actuación reglada- las; clasificación del todo como Suelo Urbano.

Cierto es el carácter reglado del suelo -como sostiene el actor- en cuanto "la cualidad urbana de unos terrenos no depende de otra consideración que no sean la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos al efecto, o las decisiones del autor del- planeamiento" (S. del T.S. de 20-06-2001 entre otras muchas), precisando que por encima de la clasificación urbanística de los terrenos, se impone la realidad de la existencia de los servicios requeridos para que un terreno sea considerado como urbano , en lugar en el que hay, también, núcleo de población.

En interpretación de lo dispuesto en el art. 78 de la LS de 1976 (ahora 8 de la L. 6/98) la jurisprudencia del TS ha venido reiterando -SS. de 14-6-1994, 7 y 27-3 , 3-5, 18-7 y 3-10-1995 etc.- la necesidad de que para que un terreno pueda ser clasificado como suelo urbano, a tenor del citado precepto, no basta con que simplemente, esté dotado de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre él exista o haya de construirse, sino también que tales dotaciones las proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo esté insertado en la malla urbana.

Interesa en este punto destacar la S. de 8-2-2000 en la que se -remite a la "unánime y rectilínea línea doctrinal mantenida por esta Sala en Sentencias de 24-1-1992, 14-4 , 4-10 y 23-11- 1993 (R,7 19932607, RJ 19937341 y RJ 19938520), 14-6, 2 y 28- 11-1994 (RJ 19944992 , RJ 1994 8492 y RJ 19948648), 3-5 y 2-10- 1995 (RJ 19953784 y RJ 19957205), 21-7-1997 (RJ 19976045), 23-3-1998 (R.J. 19983077) y 7-6-1999 (RJ 19995531) entre muchas otras, donde se pone de relieve, que la clasificación de unos terrenos como suelo urbano , por concurrir en ellos las circunstancias especificadas en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976, es de obligado acatamiento para la Administración, puesto que en tal clasificación de un suelo como urbano, ha de partir de su situación real en el momento de planificar, asignando forzosamente esta condición a aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias del antecitado artículo 78, y esta clasificación exige, no simplemente el que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica , con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, sino también que tales dotaciones las proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica, constituida por unas vías perimentales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento, de que puedan servirse los terrenos, y que éstos, por su situación , no estén desligados del entramado urbanístico ya existente, el suelo del cual constituya sin duda suelo urbano".

En el caso que nos ocupa así ha de concluírse con relación a la íntegridad de la finca su condición de urbana, a la vista de los datos obrantes en el expediente y fundamentalmente de la prueba pericial practicada de la que resulta que toda ella cuenta con encintado de aceras y pavimentado de calzada, redes de alumbrado público y agua potable así como alcantarillado aun cuando en la zona de la Avda. Juan Carlos I su trazado discurra por la acera de enfrente o en la de la Cra del mar por la zona de aparcamiento de la propia manzana y ambas calles carezcan de imbornales para el desagüe de aguas pluviales , y la alineación cae aquella primera se halle algo retranqueada con relación a 1 a del Plan -deficiencias estas de escaso calado en los términos que analizamos-. Se destaca, además que el viario de la zona y las tres rotondas situadas en cada uno de los vértices de la manzana está realizado.

Consecuentemente de lo expuesto, procedente resulta la estimación de la pretensión actora en este extremo, pues la clasificación como Suelo Urbano ha de extenderse a la totalidad de la finca descrita al inicio del presente FD.

SÉPTIMO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art- 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demas de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Agrícola Orsa SL y Vibrados Ortola Sastre SA, representados por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez y defendidos por el- letrado Sr. Suárez Manteca, contra la resolución de 18-12-00 del Conseller de Obras Públicas , Urbanismo y Transportes por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 16-11-98 por la que se aprueba definitivamente el P.G.O.U. de Pego y de 3-2-98 por la que se tienen por subsanadas ciertas observaciones y se ordena su publicación.

2.- Anularlas por contrarias a derecho en los términos expresados en el- FD 6º de la presente.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de lea misma, certifico.