Sentencia Administrativo Nº 439/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 984/2010 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000439/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a cinco de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000984/2010, promovido contra resolución de diecisiete de septiembre de dos mil diez de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil desestimatoria de solicitud relativa al abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en los cinco años anteriores a su petición , siendo en ello partes: como recurrente Nazario , representado por la Procuradora Dña Elena Burguete Mira y dirigido por el Letrado D. Fernando Isasi Ortiz De Barron y como demandada LA ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad del acuerdo impugnado, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.

TERCERO.- Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2010

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente solicita la retribución de las horas realizadas por exceso de las fijadas por la Orden General del Cuerpo número 37 de 23 de Septiembre de 1.997 (B.O.C. número 28) en el concepto (gratificación por servicios extraordinarios) y acompañando criterio asentado en la sentencia dictada por el T.S.J de Madrid de fecha 25 de marzo de 2010 (Recurso 714/2007 ) citada en los escritos de demanda y conclusiones.

La demandada, por su parte, entiende que los servicios prestados por encima de la jornada ordinaria son retribuibles y retribuidos en concepto de productividad de conformidad con el régimen retributivo de aplicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que dicha retribución es conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de Enero de 1.998 (Recurso de Casación en Interés de Ley nº 127/1.996) y recordada en la sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 (Recurso 19/2.005 ) que resolvió el Recurso de Casación en Interés de Ley interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 2.004 (Recurso nº 1.031/2.003 ), y de conformidad también con la interpretación del mismo régimen retributivo sostenida en las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia citadas en sus escritos de contestación y conclusiones.

Ya desde la sentencia Plenaria de esta Sala y fecha 6 de octubre de 2009 (R.C. 498/08), este Tribunal considera que hay razones legales y doctrinales para revisar la interpretación expuesta en sus sentencias anteriores de 5 de Noviembre de 2.007 (Recurso nº 455/2.006 ); 3 de Diciembre de 2.008 (Recurso 653/2.007 ) y 10 de Diciembre de 2.008 (Recurso 661/2.007 ) que estimaron en base a hechos y fundamentos sustancialmente idénticos la misma pretensión retributiva formulada en los presentes.

SEGUNDO .- Como las horas nocturnas y festivas las horas de exceso realizadas por el recurrente en el período a que se contrae su reclamación han sido retribuidas en concepto de productividad como puede verse en las nóminas aportadas por esa parte, confrontadas con la certificación 'desglosada' expedida por el Ministerio del Interior.

¿Están bien o mal retribuidas, así, las horas de exceso reclamadas? ¿Deberían retribuirse en concepto de gratificación extraordinaria o es igualmente adecuado o incluso más adecuado a los efectos el complemento de productividad?

La respuesta a estas cuestiones hay que buscarla en el régimen retributivo de la Guardia Civil y en la interpretación que de ese régimen ha hecho el Tribunal Supremo con referencia a las horas de servicio habitual realizadas fuera de la jornada ordinaria.

Pues bien, el complemento de productividad tiene por objeto, precisamente retribuir entre otras cosas la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, consustánciales al especial régimen de jornada y horarios del Cuerpo de la Guardia Civil [( Artículo 5º 4 de la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo en relación a los artículos 4 III del Real Decreto 311/1.988 y 4c) del Real Decreto 450/2.005 ].

Por el contrario, la gratificación por servicios extraordinarios no retribuye los servicios habituales realizados fuera de la jornada normal sino servicios o cometidos de naturaleza especial realizados fuera de esa jornada, y tal es así que esa gratificación no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo ( Artículos 23-3 d de la Ley 30/1.989 y 4 IV del Real Decreto 311/1.998).

Teniendo en cuenta, así el caso del recurrente, la periodicidad mensual o casi mensual con la que se realizan los servicios 'ordinarios' en horas nocturnas, festivas o por exceso (lo irregular o variable no es esa periodicidad sino el número de horas/mes) la retribución según el valor-hora 'fijo' pretendido por el recurrente convertiría la retribución de las horas de exceso en una 'gratificación extraordinaria' periódica en su devengo, y también, si acaso, fija en su cuantía (v.g. la Sentencia de esta Sala, entre otras, de 30 de Marzo de 2.007; Recurso 532/2.004 ).

Además, la retribución de la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico no puede sobrepasar los créditos presupuestarios disponibles con dicha finalidad según los preceptos reglamentarios citados más arriba (ídem, el Artículo 5-1 de la Orden General nº 37/1.997.). Y según esos preceptos la cuantía individual del complemento de productividad se determinará por el Ministerio del Interior dentro de los créditos que se asignan para esta finalidad y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 de 2 de Agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

TERCERO .- La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 (Recursos de Casación números 6.297/2.005 y 6.329/2.005 ) no puede extrapolarse al presente caso sin dar a dichas sentencias un alcance que excede de sus propios límites formales y sustanciales

Esas sentencias se han dictado en recursos de casación interpuestos contra autos de extensión de efectos de la Sentencia de esta Sala de 21 de Abril de 2.004 (Recurso 709/2.003 ) y no han resuelto más cuestiones que las dos siguientes: la identidad entre las situaciones jurídicas del favorecido por el fallo y del solicitante de la extensión de efectos y la conformidad de la doctrina determinante del fallo cuya extensión se había postulado y obtenido con la doctrina del Tribunal Supremo [ Artículo 110 1 a ) y 5 b) de la L.J. C.A .].

No estamos, pues, ante sentencias que hayan resuelto el recurso de casación 'ordinario' enmarcado en los motivos del artículo 88-1 de la L.J.C.A ., sino el recurso de casación delimitado por el ámbito propio del incidente de extensión de efectos contraído a la comprobación de la concurrencia de los requisitos positivos y negativos establecidos por el Artículo 110-1 y 5 y 6 de la L.J.C.A . tal como precisa el mismo Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 a las que ahora nos referimos.

Así, la contemplación de esas sentencias del Tribunal Supremo desde la perspectiva formal señalada nos conduce a determinar su alcance material en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos de la sentencia (la citada de 21 de Mayo de 2.004 ) de cuya extensión se trataba a través de los autos confirmados en casación.

Pues bien, la antedicha sentencia de esta Sala estimó la demanda de retribución de las horas de exceso en el concepto (gratificación extraordinaria) y cuantía (valor hora determinado con arreglo a las Instrucciones de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos para calcular la minoración de haberes proporcional a la reducción de la jornada reglamentaria de trabajo) postulados por el recurrente sobre bases distintas a las fijadas en los fundamentos anteriores de esta sentencia.

En efecto, así como en la presente sentencia damos por acreditado que las horas de exceso se abonan en el concepto (complemento de productividad) que consideramos adecuado para su retribución, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 (recurso 709/2.003 ) ni se dio por acreditado el hecho de que las horas de exceso reclamadas eran compensadas en concepto de productividad ni se admitió la posible retribución en este concepto con amparo en la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998.

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 no sometió a examen esas premisas del fallo pronunciado por la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 de nuestra Sala , sino la conformidad de la causa decidendi extraída de esas premisas, esto es, la retribución de las horas de exceso en concepto de gratificación extraordinaria con la doctrina del Alto Tribunal 'En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la Sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 1.998 .'.

Y es que según la doctrina fijada en esa sentencia (Casación en Interés de Ley) recordada por el Tribunal Supremo en las sentencias precitadas de 11 de Mayo de 2.007 los excesos de jornadas pueden ser retribuidos en conceptos distintos y no necesaria o únicamente en concepto de productividad 'como ha entendido el Tribunal de Navarra ( Sentencia de 21 de Mayo de 2.004 ) al reconocer como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una gratificación por servicios extraordinarios.'.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo en las sentencias de constante mención sin poner en cuestión los fundamentos de la sentencia de nuestra Sala sobre retribución ni acreditada ni debida de las horas de exceso en concepto de productividad, considera que la conclusión ad casum sacada de esas consideraciones sobre el derecho a percibir la gratificación extraordinaria en razón a aquella prestación, esto es, en esa justa medida y no al margen de ella, era conforme a la doctrina legal sobre la posible retribución de las horas de exceso en concepto distinto al de productividad.

Por la misma razón, hay que considerar conforme a la antedicha doctrina legal las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia contrarias a la citada por la demandada en oposición a los motivos y pretensión expuestos en la demanda.

Además, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.007 se da por supuesta una irregularidad en la prestación que no se corresponde con la periodicidad o frecuencia mensual de las jornadas especiales (horas nocturnas, festivas y por exceso) acreditadas en el presente caso, bien entendido que una cosa es la regularidad de tal prestación referida a su periodicidad y otra cosa es su regularidad referida a la duración de las jornadas en cómputo semanal o mensual.

La gratificación extraordinaria, como ya dijimos, y también recuerda el Tribunal Supremo, no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo; limitaciones no establecidas (si, en cambio las de específica asignación presupuestaria) para el complemento de productividad.

A su vez, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 la Sala puso en cuestión la conformidad de la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 con el Ordenamiento Jurídico y tal consideración no fue examinada por el Tribunal Supremo no en vano en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 se limitó a verificar la conformidad de la ya dicha causa decidendi de aquella sentencia con la doctrina legal sobre la retribución de las horas de exceso.

En cambio, en esta sentencia plenaria y por las razones, tan solo formales, que a continuación se van a exponer esta Sala no puede poner en cuestión ni la Circular de 6 de Marzo de 1.998 ni la Orden General 10/2.006 aplicadas por la Administración en los períodos a que se extiende la reclamación del recurrente como reglas de cuantificación del complemento de productividad por la realización de horas nocturnas, festivas y de exceso.

Obsérvese asimismo, que el Tribunal Supremo en las susodichas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 tampoco se pronunció sobre la cuantificación de la retribución de las horas de exceso y si únicamente sobre su devengo ad casum en el concepto señalado por la sentencia determinante de las resoluciones de extensión de efectos recurridas.

CUARTO .- La Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 modificada por las Circulares 1/2.001 y 8/2.002 y la Orden General 10/2.006, ambas de la Dirección General de la Guardia Civil, no han sido cuestionadas por el recurrente mediante impugnación directa (en ese caso no sería competente este órgano jurisdiccional; v.g. el auto de esta Sala de 14 de Noviembre de 2.008 en el recurso nº 402/2.008 , entre otras resoluciones de declaración de incompetencia para conocer del recurso interpuesto contra la misma Orden General) o indirecta ( Artículo 26-1 de la L.J.C.A .) y tampoco estima la Sala que haya motivos para plantearse la inaplicación de aquellas con observancia, en ese caso, del trámite de audiencia a las partes previsto por el artículo 33-1 de la L.J.C.A .).

Si se entendiese, por el contrario, que la Circular y Orden General mencionadas no tienen la naturaleza de disposiciones generales, entiéndase infraordenadas a las normas reglamentarias citadas ut supra, sino de actos (en ningún caso de simples instrucciones dados su estructura, contenido y efectos) habría que objetar lo siguiente:

Ese supuesto acto no ha sido recurrido en este procedimiento y si lo hubiera sido el tal recurso sería extemporáneo. ( artículo 46-1 de la L.J.C.A .).

El acto recurrido se ha dictado en aplicación de actos (¿) consentidos y firmes.

Lo que en ningún caso se puede hacer es pasar por alto dichos actos, reguladores o regulados, pues no en vano la retribución de las horas de exceso en concepto y cuantía distintos a los pretendidos por el recurrente se ha amparado en las precitadas Circular y Orden General.

QUINTO .- Por lo que antecede se está en el caso de desestimar el presente recurso al hallar el acuerdo impugnado en conformidad al Ordenamiento Jurídico.

SEXTO .- En materia de costas, no procede hacer un pronunciamiento especial ( artículo 139.1 Ley Jurisdiccional ) .

En nombre de Su Majestad el Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nazario contra la resolución de diecisiete de septiembre de dos mil diez de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil desestimatoria de solicitud relativa al abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en los cinco años anteriores a su petición , declarando la conformidad de la resolución recurrida con el Ordenamiento Jurídico.

No se hace condena en costas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.