Sentencia Administrativo Nº 439/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 956/2011 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00439/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 956/11

RECURRENTE: COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A.

PROCURADORA: D.ª Mª José Pérez Álvarez del Vayo

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE AGROGANADERÍA Y RECURSOS AUTÓCTONOS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

SENTENCIA nº 439/2013

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Jesús Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 956/2011, interpuesto por la mercantil COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A., representada por la Procuradora D.ª María José Pérez álvarez del Vayo, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Arias Montalvo, contra la CONSEJERÍA DE AGROGANADERÍA Y RECURSOS AUTÓCTO NO S, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 22 de diciembre de 2011, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 25 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Álvarez del Vayo, en nombre y representación de la entidad mercantil COTO MINERO CANTÁBRICO S.A., se interpone el recurso de esta clase contra la Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Medio Rural y Pesca del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 21 de marzo de 2011, mediante la que se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por D. Matías (en nombre de la mercantil antes citada), contra otra Resolución del mismo Órgano, de fecha 20 de enero de 2011, por la que se le impuso una sanción consistente en multa de 1.000.000 de euros, poniendo fin al procedimiento sancionador núm. 2010/022048, iniciado por infracción administrativa a la legislación forestal; en concreto la infracción administrativa prevista como muy grave en el artículo 90.2ª) de la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de Montes y Ordenación Forestal , por el hecho que considera probado de incumplimiento de la Providencia de 15 de junio de 2009, por la que se ordenaba la paralización de los trabajos y retirada de maquinaria.

SEGUNDO.- Para fundamentar este recurso jurisdiccional alega la parte actora: en primer lugar, la existencia de litispendencia ya que está suspendido por la Administración el expediente sancionador 2009/020205, según consta en el folio 22 del Expediente Administrativo; en segundo lugar, falta de motivación, ya que el único hecho imputable (incumplimiento de medida cautelar de penalización de la actividad impuesta) se basa en un supuesto incumplimiento, no real según constatación realizada por el Perito cuyo informe se incorpora como documental con la demanda, de la que se deduce, siempre según dicho Perito: que los trabajos con las máquinas o ocuparon más terrenos, ni, en su caso, la medición de la supuesta ampliación de superficie; tampoco se motiva el beneficio supuestamente obtenido, ni daño cuantificable por los hechos denunciados, los que en todo caso quedarían subsanados en el procedimiento 2009/020205; en tercer lugar esgrime la inadecuada tipificación de los hechos, estimando que no son subsumibles en el art. 90.2.a) de la Ley 3/2004 , pues no está demostrado que se haya provocado pérdida de la calidad del suelo cuya recuperación exceda de 10 años, como exige el precepto, máxime, dice esta parte, cuando en el propio Expediente Administrativo 2009/02205, del que dimana el 2010/022048 que nos ocupa, se ha establecido que la recuperación no excede de 10 años, por lo que, en su caso, la infracción deberá calificarse de grave y prevista en el 91.2.h) de la Ley 3/2004.

A tales alegaciones ha opuesto la representación procesal de la parte demandada, las que ha estimado oportunas y que aquí se dan por reproducidas.

TERCERO.- Así planteado el debate procesal, y en lo que concierne a la alegada litispendencia, para resolver tal cuestión se ha de tener en cuenta que tal cuestión no está correctamente propuesta, ya que se trata de una excepción procesal que corresponde proponer a la parte demandada, en orden a que el recurso jurisdiccional sea inadmitido para impedir entrar sobre el fondo del asunto, pues tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de abril de 2008, rec. 10956/2004 , en su FJ 3º:

'... la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios.

La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, 'causa petendi' y 'petitum', de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso.

La jurisprudencia ( SS 1-3-2004 , 30-6-2003 , 5-2-2001 , que se refieren a otras) viene señalando que 'la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STC de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo. SSTS de 28 en. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).' (En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 16 de enero de 2004, rec. 3237/2001 , FJ 2º; 6 de abril de 2004, rec. 5370/2001, FJ 2º; y 31 de octubre de 2005, rec. 3917/2003, FJ 2º y 3º).

Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2007, rec. 4894/2002 , razona en su FJ 4º que:

'...la litispendencia como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo aparece explícitamente contemplada en el art. 69 d) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de de la cosa juzgada, en cuanto está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias.

También esta Sala, entre otras muchas, en Sentencia de 14-9-2012, nº 910/2012 , se dijo que la litispendencia exige que se de una plena identidad entre las personas, las cosas u objeto y la causa o el por qué se recurre y en supuesto de autos el objeto del recurso, con independencia de las alegaciones que se hagan a favor o en contra del mismo, no cumple con el requisito de identidad, pues en el recurso 1144/2009 se impugnaba un acuerdo de 18 de mayo de 2009 por el que se probaba el Proyecto Constructivo del Parque Eólico, de fecha 22 de marzo de 2006, denominado Sierra de Carondio y Muniellos para la instalación de 25 aerogeneradores y en el presente se recurre una resolución de 27 de julio de 2009 por la se autoriza la ocupación de los terrenos para la instalación de 11 aerogeneradors del parque eólico, Sierra de Carondio, en el monte de utilidad pública Sierra de Carondio y Muniellos, afectando así a resoluciones de distinta fecha y objeto, aunque vinculadas entre ellas, y procedentes de distintos organismos, la Consejería de Industria y Empleo y la Consejería de Medio Rural y Pesca.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se ha de concluir en la no existencia de la litispendencia alegada por la parte actora, por no tratarse del mismo acto administrativo, en ninguno de los procedimientos a que se alude por dicha parte procesal, y así, en el PO 985/2009 el acto recurrido era la no autorización para ocupar terrenos del MUP nº 144; el PO 9805/2009, el acto recurrido era el primer expediente sancionador incoado a Hullas del Coto Cortés S.A. (actual Coto Cantábrico, S.A.) y el expediente sancionador 2009/20205 se sigue por la realización de trabajos de explotación y acopio de materiales empleando maquinaria pesada sin autorización administrativa.

Y por último lo que se dirime en este proceso judicial es una sanción, por incumplimiento de una providencia administrativa que ordenaba la paralización inmediata de los trabajos y retirada de la maquinaria de los terrenos del MUP ocupados sin autorización; medida cautelar que se adoptó precisamente al estimar la petición de la sancionada de suspender temporalmente el procedimiento sancionador 2009/20205, con la finalidad de preservar dicho MUP:

Así las cosas, es evidente que tampoco por lo razonado hasta aquí se puede apreciar la existencia de litispendencia tan inadecuadamente propuesta a juicio de esta Sala por la parte recurrente, al no existir ni identidad de acto recurrido, ni de causa de pedir, ni de petitum.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de la falta de motivación de la resolución sancionadora, lo primero que ha de tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre ello, es que el régimen sancionador administrativo goza de los mismos principios rectores del orden penal, con ciertos matices, como viene reiterando la jurisprudencia, cuya cita por conocida se hace innecesaria, y entre ellos el principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución, y reitera el artíuclo 137 de la mencionada Ley 30/1992, cuyo alcance supone que la prueba de cargo pesa sobre la Administración.

Esta previsión normativa, por tanto, obliga a conciliar la presunción constitucional de inocencia y de la presunción de veracidad de las Actas que el propio artículo 137 recoge también en su apartado tercero. En este sentido, la cuestión ha sido tratada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, mereciendo especial atención los argumentos manejados por el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 76/1990, de 26 de abril , que aunque referida a las Actas de la Inspección de Tributos, es perfectamente trasladable en su argumentación al supuesto aquí litigioso.

Sostiene el Tribunal Constitucional en aquella sentencia que la presunción de veracidad de los hechos constatados y reflejados en las Actas de la Inspección se circunscriben exclusivamente a esos elementos fácticos, sin que pueda afectar a razonamiento de carácter jurídico alguno contenido en los mismos, y limitándose también a aquellos elementos de hecho que son o fueron directamente observados por el funcionarios actuante. La presunción de veracidad de las Actas es perfectamente conciliable con el principio constitucional de presunción de inocencia, y para ello sostiene el Alto Triubnal, en primer lugar, que estamos ante una presunción iuris tantum y no iuris et de iure, es decir, la presunción de veracidad de las Actas admite prueba en contrario, y de otro lado la veracidad predicada no puede entenderse de forma absoluta e indiscutible, lo que no sería admisible, pues aquella puede y debe ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas. Además, la presunción de veracidad de la actuación administrativa no hace imposible la formación de una convicción contraria por parte del Órgano Judicial actuante si la valoración conjunta de todo lo actuando puede llevar a una conclusión distinta en base a las reglas de la lógica y de la razonabilidad. El Alto Tribunal llega a señalar que las Actas incorporadas a un expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que otros medios de prueba en derecho, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas en base a la ya anunciada convicción sobre una valoración o percepción razonada de todas las pruebas practicadas.

Y a este respecto cabe decir que el Tribunal Constitucional ( STC 73/1985 y 1/1987 , 76/1990 , 120/1994 y 89/1995 , entre otras) tiene reiteradamente establecido (e igualmente el Tribunal de Derechos Humanos, sentencias de 8 junio 1976 -asunto Engel y otros-, de 21 febrero 1984 -asunto Oztürk , de 28 junio 1984 -asunto Cambell y Fell -, de 22 mayo 1990 -asunto Weber -, de 27 agosto 1991 -asunto Demicoli -, de 24 febrero 1994 -asunto Bendenoum -) que los principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador y, así el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 13/1982 , 36 y 37/1985 , 42/1989 , 76/1990 y 138/1990 ), que ha sido incorporado por el legislador a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común (Título IX de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, como ya se ha dicho, y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba ('onus probandi') corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Efectivamente, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una 'probatio diabólica' de los hechos negativos. Por otra parte, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de dicha operación ( STC 76/1990 ). En definitiva, la existencia de un acervo probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y su libre valoración por el Juez son las ideas básicas para salvaguardar esta presunción constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina del Alto Tribunal al respecto (por todas STC 89/1992 )'. Es pues, una verdad interina que puede quedar destruida con la aportación de actividad probatoria contraria que resulte mínima, suficiente e idónea para formar la convicción del juzgador, la estimación en conciencia de las pruebas a que alude para el proceso penal el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'que no ha de entenderse ni hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, fiel a los principios del conocimiento y de la conciencia, a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica' - ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1989 ).

La posibilidad de imponer una resolución sancionadora con amparo en prueba indiciaria es constitucionalmente legítima. Así tiene declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones que los órganos de la jurisdicción penal (y consecuentemente los administrativos que concluyan procedimientos sancionadores o disciplinarios, por la comunicación de los principios propios del ordenamiento penal a tales procedimientos) pueden llegar a considerar como probados determinados hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y razón humana y en el común entendimiento y experiencia. Para ello el mismo Tribunal Constitucional ha exigido que se parta de unos hechos probados -indicios- y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal -o disciplinaria- mediante un proceso mental -o disciplinaria- mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 169/1986 y 150/1987 , entre otras), proceso que debe ser explicitado en la resolución condenatoria o sancionadora. Es también doctrina reiterada del mismo Tribunal, a partir de su Sentencia 3/1981 , que el principio de libre valoración de la prueba por los órganos judiciales (y nuevamente también de los administrativos en los procedimientos sancionadores) es constitucionalmente válido, de forma que la apreciación de una vulneración contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia en una decisión supone la existencia de un vacío probatorio, ya sea por ausencia material de prueba, o porque ésta, por ilicitud constitucional, no pueda ser tenida en cuenta. Y a partir de la STC 174/1985 , ha dicho que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción se pueda formar sobre la base de pruebas indiciarias, aunque, eso sí, respetando una serie de requisitos que consisten en una expresa declaración de hechos probados, en explicitar la motivación que lleva a concluir que los hechos son constitutivos de delito o falta, y, todo ello, mediante la utilización razonada de una presunción.

Queda sentada entonces como punto de partida la adecuación constitucional de una sanción -sea administrativa sea judicial- basada en pruebas indiciarias, aunque, eso sí, con las cautelas y correctivos expuestos.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, lo primero que se observa es que la Administración ha aportado al expediente administrativo, y a esta sede judicial, a juicio de esta Sala, suficiente prueba de cargo para estimar confirmada la presunción de validez del acto sancionador, y ello porque ya la vía administrativa, en los folios 2 a 4, existen documentos (fotocopias y acta conteniendo un Anexo) en el que detalladamente se constata la actividad de extracción con maquinaria, su ubicación exacta tomada por G.P.S., cual era el tipo de actividad (preparación de voladuras, acopio de estériles, etc.); y en estos autos judiciales (folios 112 y 113) obra otro informe suscrito por el responsable técnico de la zona suroccidental, D. Jesús Carlos , contradiciendo punto por punto el aportado por la parte actora, debiendo destacarse de aquel informe: que no es cierto que las zonas ocupadas inicialmente sin autorización fuese con el objeto de hacer una pista que diera acceso rodado a zonas de explotación, pues ya que se hizo constar en el acta de inspección de 4 de junio de 2009, y en posterior de 30 de noviembre, que se estaban realizando trabajos de explotación con maquinaria pesada; que el expediente 210/022048, (objeto de estos autos) se ha incoado por extracción de materiales y posterior transporte, según ya consta en el informe de 30 de mayo de 2010, y entre otras circunstancias que ya constan en tales folios, este perito de la Administración informa que aunque es cierto que no se aumentó la superficie de explotación después de la medida cautelar, también es cierto que se ha ampliado en profundidad y volumen, y que los daños siguieron incrementándose a causa de la no paralización de la actividad, por lo que ahora ya son irreversibles.

La parte actora, sin embargo, frente a estos informes técnicos aportados por la Administración, solo aporta a este proceso un dictamen pericial que, en primer lugar, salvo la primera, segunda y cuarta conclusiones que ya han sido desvirtuados por los informes técnicos administrativos, las otras no son propias de un perito al introducir en el dictamen opiniones jurídicas; y en segundo lugar, tal informe, por la sola culpa de la parte actora, no ha sido ratificado a presencia judicial.

En consecuencia, se ha de declarar que las resoluciones recurridas están motivadas y que existen indicios probatorios suficientes para estimar que los hechos se han producido tal y como los relata la Administración en su resolución sancionadora.

QUINTO.- La siguiente alegación de la recurrente, es la inadecuada tipificación de la sanción administrativa.

El artículo 90.2.a) de la Ley 3/2004 , establece como infracción muy grave el incumplimiento de las medidas cautelares obligatorias destinadas a la conservación de los montes.

Pues bien, si ya hemos declarado que los daños, como consecuencia de haberse desoído la medida cautelar, son irreversibles, la consecuencia es que los hechos denunciados son típicos al ser perfectamente subsumibles en el art. 90.2.a) de la Ley 3/2004 , que los califica como infracción muy grave, y correctamente graduada al haberse tenido en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.3 de la meritada Ley, el grado de intencionalidad, pues el incumplimiento de la medida cautelar se ha producido de forma continuada durante más de un año, de forma reiterada, deduciéndose de las actas de 23 de julio y 4 de diciembre, que la recurrente era plenamente consciente de su obligación de paralizar la actividad; el lucro obtenido se infiere de la propia envergadura de la empresa, sucesora de otra dominante en el sector, así como de su volumen de negocio, y, en fin, el daño al dominio público está probado al existir informe técnico que lo califica de irreversible.

SEXTO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, sin que existan méritos para una expresa condena en costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez del Vayo, en nombre y representación de la entidad mercantil COTO MINERO CANTÁBRICO S.A., contra las resoluciones administrativas identificadas en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución judicial, que se declaran válidas y con todos sus efectos por ser conformes a Derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.