Sentencia Administrativo Nº 439/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 193/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00439/2013

ROLLO DE APELACIÓN nº 193/12

SENTENCIA nº 439/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 439/13

En Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

En el rollo de apelación nº 193/12 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia número 503, de 7 de diciembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el procedimiento ordinario nº 852/04, en cuantía de 300.000 €, figuran como parte apelante D. Lorenzo , representado por la Procuradora Sra. Pérez haya y dirigido por el Letrado Sr. D. Jaime Jover Medina, y como parte apelada el Ayuntamiento de Totana, representado y defendido por el letrado Sr. D. Francisco Sánchez Hernández, y el Restaurante Venta de La Rata, C.C.L., representada por la Procuradora Sra. Núñez herrero y Miras López y defendida por el Letrado Sr. López Martínez, sobre responsabilidad patrimonial.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 24 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por D. Lorenzo , contra la Resolución del Ayuntamiento de Lorca, desestimatoria presunta por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente y declara la nulidad de dicho acto por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la suma de 5.000 €, y condena al Ayuntamiento de Totana a seguir los expediente oportunos para acordar el cese de las actividades desarrolladas por el Restaurante venta de la rata, S. Coop., no autorizadas y la demolición de las obras cuya licencia fue denegada en la forma expuesta en los fundamentos; así como a acordar las medidas correctoras necesarias para que la actividad desarrollada no exceda de los niveles sonoros permitidos.

La Magistrada-juez de lo Contencioso-administrativo número 2 de Murcia, en la sentencia apelada funda su estimación parcial en los siguientes argumentos:

1.- En cuanto a la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por el Ayuntamiento de Totana y la mercantil codemandada, por estimar que el actor carece de legitimación ad causam y por defecto legal en el modo de proponer la demanda, con base en los arts. 29 , 51.1.b ) y 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , y 24.1 de la CE , comienza señalando que en el presente caso se formulan de forma acumulada varias acciones (nulidad de las licencias que se hayan podido conceder a la mercantil en cuestión y acción de responsabilidad patrimonial). Entiende que el actor, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial, está perfectamente legitimado como presunto perjudicado, toda vez que no habiéndose atendido su reclamación administrativa, puede acudir a la vía jurisdiccional. Y lo mismo cabe decir de la acción de nulidad en relación con unas licencias de obras y de actividad. Y en cuanto al defecto en la forma de proponer la demanda, dice la sentencia apelada, que en la demanda se establecen los hechos en los que se funda la pretensión de la actora y las acciones que se ejercitan; por lo que no existe tal defecto y no se produce indefensión a la parte.

2.- Por lo que se refiere a la solicitud de nulidad de las licencias concedidas al conjunto de hostelería conocido como Venta de la Rata, considera que la acción que se ejercita es la de nulidad del art. 102 y ss. de la Ley 30/1992 , pues en todos los casos se trata de actos firmes, dado el tiempo transcurrido desde que se adoptaron; tratándose de una excepción al sistema general de recursos, sujeta al principio de la buena fe, pues se pretende la nulidad de actos que podrían haber sido impugnado por la vía ordinaria de recursos, pero que se han dejado firmes y consentidos. Por lo que la posibilidad de ejercitar tal acción de nulidad debe entenderse de manera restrictiva y estricta, limitándose al análisis de aquellas alegaciones que verdaderamente puedan enmarcarse en los supuestos del art. 62.1 de la Ley 30/1992 . En este sentido, entiende que ya sea incumpliendo la normativa urbanística o de acuerdo con ella, desde 1972 se estableció en la zona un bar, que posteriormente ha ido obteniendo licencias municipales para cambio de titular, ampliación de instalaciones, apertura de restaurante, etc.; y cuya existencia no puede desconocerse, considerando que son actos administrativos que deben presumirse válidos en tanto no se declare su nulidad. Además, añade, que en la demanda no se establece con claridad cuál sea la causa de nulidad, ni se distingue entre las distintas licencias concedidas y obtenidas. Atendiendo a lo establecido en la modificación nº 9 de las NNSS, y dado que desde 1920 se reconoce la existencia de una venta que pasó a ser un bar-restaurante en 1972, no se incumplen los usos, cuando los generales se describen de forma tan genérica en la modificación citada, y no se prohíbe el uso en cuestión de forma expresa. Añade que cualquier defecto que pudiera tener la apertura sin licencia del bar en 1972, quedó subsanado con la licencia de apertura concedida en 1983 a D. Benito , que adquiere firmeza al no haber sido objeto de impugnación, no teniendo sentido que 20 años después pida el actor la demolición y clausura del complejo hostelero. Hay, además, otras licencias posteriores de 17 de diciembre de 1991, 24 de agosto de 1995 y 11 de abril de 1996. Cuestión distinta sería si la actividad desarrollada causara molestias a los vecinos; pero esto no afectaría a la legalidad de las licencias concedidas, si no al funcionamiento de la actividad. Concluye pues, la sentencia en este punto que en virtud del principio de eficacia de los actos administrativos, se ha de presumir que las licencias concedidas son conformes a derecho. Esto es aplicable incluso a la licencia concedida el 19 de diciembre de 2000 para ampliación a Salón de Celebraciones, aunque pusiera ciertos reparos el Ayuntamiento, pues en el proyecto aprobado se aclara que se solicita licencia para tal uso.

Por otra parte, el Ayuntamiento denegó la licencia de actividad para la legalización de la ampliación de la terraza con barra en Bar Salón de Celebraciones y licencia de obra menor para hormigonado de la terraza. Tal denegación debería haber ido unida de las debidas comprobaciones para que se demoliera la construcción realizada y no se utilizara la misma al tratarse de una actividad denegada; por lo que deberá adoptar las medidas necesarias para que se cumpla la legalidad urbanística.

3.- En cuanto a la responsabilidad patrimonial, tras reproducir la legislación aplicable y la doctrina jurisprudencial pertinente, entiende en primer lugar que dado que la esencial y principal actividad llevada a cabo en el Restaurante Venta de la Rata está legalizada, no se ha acreditado que tal autorización o concesión de licencias de obra y de actividad hayan podido causar un perjuicio real, tanto moral como patrimonial en el recurrente. Pero reconoce que el actor se ha quejado ante el Ayuntamiento en muchas ocasiones por las molestias por ruidos del grupo electrógeno y las celebraciones en la terraza exterior del local. Y pese a estas quejas y denuncias, la inactividad del Ayuntamiento ha sido palmaria. El Ayuntamiento ha sido responsable de omitir cualquier actuación para impedir la utilización de la terraza cuya legalización se había denegado, y consentir en que se siga utilizando. Por lo cual entiende la sentencia que queda acreditada la falta de diligencia del Ayuntamiento en adoptar las medidas oportunas para garantizar que las actividades llevadas a cabo no produzcan molestias o perjuicio alguno a los vecinos, e impedir el uso de aquellas instalaciones que no fueron autorizadas. Esta falta de diligencia del Ayuntamiento va unida al perjuicio que sufre el actor derivado de la injerencia por los ruidos derivados de la actividad desarrollada, lo que afecta al disfrute de su vivienda y al desarrollo de su vida personal, limitando su calidad. Pero, en cuanto a la cantidad solicitada, manifiesta que la fijada por el actor de forma arbitraria resulta excesiva, puesto que no se ha acreditado la existencia de los concretos daños físicos y psíquicos que alega, por lo que la indemnización debe suponer una compensación por el perjuicio causado en el uso integral de su domicilio al impedirle, con los ruidos causados, un disfrute completo del mismo. Por ello teniendo en cuenta la dificultad de cuantificación de los daños morales, como es el que tratamos, entiende más acorde fijar dichos daños en 5.000 €. Y en cuanto a la pérdida del valor patrimonial por depreciación de la vivienda, considera que tal daño no se ha acreditado, por lo que rechaza la indemnización solicitada en este punto.

La representación procesal de D. Lorenzo , comienza manifestando que el recurso tiene por objeto la declaración de ilegalidad de las construcciones y actividades que manifiesta, y que, bien por la inexistencia de licencia para las mismas, bien por nulidad de pleno derecho, han sido toleradas y autorizadas ilegalmente por el Ayuntamiento, y también tiene por objeto la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración frente al recurrente por los daños morales sufridos como consecuencia de tener que soportar de forma y manera constante dicha situación ilegal junto con ruidos, olores y molestias. A continuación funda su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1.- Incongruencia por omisión de la sentencia. La sentencia omite un pronunciamiento sobre otras construcciones y actividades denunciadas tanto a través de la demanda como en el escrito presentado ante el Ayuntamiento de Totana. Tras reproducir la norma y doctrina que exigen que las sentencias resuelvan todas las pretensiones deducidas en el procedimiento, y sean congruentes en este sentido, entiende que la sentencia apelada no se manifiesta sobre otras construcciones y licencias cuya ilegalidad fue solicitada al Juez de Instancia (los aparcamientos sin licencia, las casetas situadas en el ramblizo, etc.). El fallo, dice, también adolece de congruencia pues en los fundamentos de derecho no se dice qué obras se han de demoler y qué actividades deben cesar, lo que convierte al fallo en prácticamente inejecutable por contradicción con el resto de la sentencia.

2.- Error en la aplicación de derecho de la sentencia, pues la juez a quo para te entender y está de acuerdo con ella, que la acción ejercitada es la de los procedimientos de revisión de las licencias de obra y actividad llevada a cabo por la demandada, regulados en los arts. 102 y ss. de la Ley 30/1992 , pero no pretende el actor solo la declaración de ilegalidad de las construcciones y de la actividad por incumplir la normativa o la legalidad urbanística, sino también por producirse una flagrante intromisión en su domicilio, cuyo disfrute está amparado por el art. 18 de la CE y por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas en su art. 8. Por lo que hay causa de nulidad prevista en el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 . Añade que, además, su domicilio se enclava en una zona muy especial, de protección agrícola y gran belleza paisajística, que hace que sean menos tolerables tales intromisiones por medio de actuaciones urbanísticas y usos no permitidos.

Insiste en que no hay licencia alguna para salón de celebraciones; y considera un error de la sentencia entender como convalidadas las licencias concedidas para llevar a cabo la actividad desarrollada desde el año 1972. Reitera que un salón de celebraciones no es un uso propio del núcleo, y, por tanto, es una actividad prohibida, y la vulneración de esta prohibición no es subsanable, como dice la sentencia, sino que tal actividad es ilegal y nula de pleno derecho al vulnerar lo establecido en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 .

En cuanto al local de 1972, entiende que siendo nula la licencia concedida al Sr. Benito por haberse hecho en contra de lo establecido en las NNSS que regían en 1983, también lo es la licencia otorgada en 1991 y la concedida en 1995 cuando regían otras NNSS, que también hacían incompatible la actividad de Restaurante de 1 tenedor, con un aforo de 300 personas, para uso del propio núcleo de viviendas.

3.- Error en la valoración de la indemnización por responsabilidad patrimonial concedida, que no considera acorde con los principios de equidad y prudencia, entiende más acorde la indemnización en 30.000 € por el daño moral sufrido.

El Ayuntamiento de Totana se opone al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:

1.- Inadmisión por no alcanzar la cuantía mínima necesaria para recurrir en apelación, que asciende a 25.000 €, al ser esta la diferencia entre la indemnización ahora solicitada por la apelante y la indemnización ya reconocida en la sentencia apelada.

2.- Considera que no ha habido incongruencia omisiva de la sentencia.

3.- Considera correcta la aplicación del Derecho al supuesto enjuiciado por la sentencia de instancia.

4.- Por último también considera que no procede la elevación de la cantidad a indemnizar más allá de los 5.000 € fijados por la sentencia apelada.

Restaurante Venta La Rata S.C.L. se opone al recurso de apelación según las siguientes alegaciones:

1.- Por lo que se refiere a la declaración de nulidad de las licencias de obras y la consecuente demolición de las mismas, no es posible entrar en esta alzada en las siguientes:

a) el aparcamiento es cosa juzgada y pertenece a un tercero que no es parte en este procedimiento, ya que es propiedad de D. Cipriano , y fue dio lugar al procedimiento ordinario 1137/2004 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, sentencia que desestimó la demanda formulada por el hoy apelante y declaró ajustado a derecho el otorgamiento de la concesión por el Ayuntamiento en el aparcamiento dicho.

b) tampoco forma parte de este procedimiento el pozo ciego, ya que es propiedad de terceros, pero no des restaurante.

c) tampoco es objeto de este procedimiento la construcción de dos casetas en el barranco por haber sido construidas por D. Evaristo , y además existe licencia de obras, por lo que solo puede ser objeto del presente procedimiento la petición de nulidad sobre la construcción del viejo bar, la de la nave dedicada a restaurante y salón de celebraciones, y la de la terraza descubierta con su carpa.

2.- Sobre la supuesta incongruencia de la sentencia manifiesta que no asiste la razón al recurrente por tres motivos:

a) el defecto legal en el modo de proponer la demanda, la falta de claridad o precisión en las peticiones que se deducen en ella, impiden saber a qué construcciones y licencias se está refiriendo el demandante- apelante. Pero en cualquier caso no existe la incongruencia alegada de contrario; y la Juez no puede dar ni más de lo pedido ni cosa distinta de lo pedido, y la sentencia motiva perfectamente la denegación de nulidad de todas las sentencias en su fundamento de derecho cuarto.

b) la segunda causa por la que no existe incongruencia es que las construcciones y actividades a las que se refiere el apelante han sido objeto de enjuiciamiento y son cosa juzgada material, pues fueron objeto del procedimiento 1137/2004 el aparcamiento, y las demás construcciones tienen también la consideración de cosa juzgada en virtud de la sentencia 1077/2004 del Juzgado nº 2 de los Contencioso-Administrativo, de 11 de octubre de 2010 .

c) las construcciones pertenecen a terceros y no son propiedad de la apelada.

3.- Por lo que se refiere al supuesto error en la aplicación del derecho, vuelve a reiterar el apelante las mismas causas que invocó en primera instancia y que le han sido denegadas, y a las que la Juzgadora dio respuesta en el fundamento de derecho cuarto, sin que exista prueba alguna que nos indique que tales actividades no encuentran acomodo en las NNSS, como manifestó en la prueba testifical D. Hipolito , Ingeniero Técnico Municipal del Ayuntamiento de Totana, y D. Luis , que es la única prueba que existe en autos y es absolutamente favorable a la concesión de las licencias otorgadas. En cuanto a la intromisión ilegítima en el domicilio del recurrente acaparado por el art. 18 de la CE , tampoco asiste la razón al apelante al confundir la nulidad con la anulabilidad; y además entre la vivienda del apelante y el restaurante hay una distancia superior a 100 m., y entre tales edificaciones existe una piscina, un terreno vallado y otra vivienda y no existe prueba alguna que acredite el nivel de ruido existente en el interior de la vivienda.

4.- En cuanto al supuesto error en la valoración de la indemnización, considera que no puede pronunciarse sobre esto motivo al no haber sido dirigido contra esta parte sino contra el Ayuntamiento de Totana. Y ante la inexistencia de prueba específica de los perjuicios entiende improcedente tal indemnización, aunque la competencia corresponde al Ayuntamiento de Totana.

Termina diciendo que, además, se olvida el recurrente de que hay una sentencia firme recaída en el procedimiento ordinario 1.077/2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia que examina las mismas cuestiones hoy debatidas, lo que debería dar lugar sin más a rechazar de oficio el recurso interpuesto por existencia de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por el Ayuntamiento de Totana, que señala que, como la diferencia entre lo que solicita en la apelación (30.000 €) y lo concedido por la sentencia (5.000 €), son 25.000 €, la cuantía es inferior a 30.000 y debe inadmitirse. Tal alegación no puede prosperar, ya que la cuantía a tener en cuenta es la del procedimiento. Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y de la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso o como cuestión previa al examen del fondo de la apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 , de 18 de marzo de 1999 y de 9 de diciembre de 1999 ), quedarían sin aplicación las reglas de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional (redacción dada al mismo tras la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en vigor desde el 31 de octubre de 2011, por tanto en la fecha que fue dictada la sentencia), a cuyo tenor :'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros...'.

Además, como se ha señalado reiteradamente, las causas de inadmisibilidad deben ser interpretadas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que procede rechazar tal alegación.

TERCERO.- Rechazada la alegación de inadmisibilidad y entrando en los motivos de apelación, acepta la Sala y da por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia apelada, por su precisión conceptual y por que a pesar de las dificultades para examinar los motivos de impugnación y las distintas acciones ejercitadas por el actor, la misma da respuesta a las alegaciones formuladas de forma motivada.

Procede recordar que según reiterada jurisprudencia el recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, razón por la cual es la apelante la que debe hacer una crítica de la sentencia para que prospere su recurso, sin que baste con reproducir los mismos argumentos que adujo en la primera instancia para basar su pretensión. Debe criticar los argumentos contenidos en la sentencia que sirven para fundamentar el fallo con el fin de demostrar que son incorrectos.

El objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, como decíamos, depurar el resultado procesal ya obtenido, lo que exige un examen crítico de la sentencia como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma jurídica al caso concreto, la incongruencia de la sentencia, la defectuosa valoración de la prueba o cualquiera otra razón que se invoque en relación con la crítica de dicha sentencia, sin que por lo tanto sea posible volver a examinar los motivos ya dilucidados por el tribunal a quo y no contradichos en el recurso de apelación. La jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.- No apreciamos la incongruencia omisiva que señala la parte apelante, precisamente alegada ante una sentencia que, pese a las dificultades por ser varias las acciones ejercitadas acumuladamente y no expuestas con absoluta precisión, es minuciosa y exhaustiva con las alegaciones del demandante. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , es jurisprudencia constante la que señala que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el iter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia omisiva, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestiones planteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, o haber recibido respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión. Ni se produce incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen está subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre ésta.

Pues bien, esto es lo que ocurre en la presente sentencia, no existe incongruencia porque se han ido examinando los motivos de impugnación y detallando las licencias obtenidas por el local, así como aquellas actividades para las que carece de licencia, partiendo precisamente de que la acción ejercitada por la parte recurrente, como ella misma manifiesta, es la de la revisión de los actos nulos. Al respecto, es preciso reiterar el carácter extraordinario de la revisión de oficio de actos nulos que, al amparo de lo dispuesto en el art. 102 en relación con el art. 62.1 a ) y f) de la Ley 30/1992 , formula el apelante, según reitera en la apelación.

El artículo 102.1 al hablar de la revisión de disposiciones y actos nulos establece textualmente

1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1.

El artículo 62.1 de la citada Ley establece textualmente:

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucionalTéngase en cuenta que los arts. 14 a 30 CE regulan los derechos susceptibles de amparo constitucional art.14 EDL 1978/3879 art.15 EDL 1978/3879 art.16 EDL 1978/3879 art.17 EDL 1978/3879 art.18 EDL 1978/3879 art.19 EDL 1978/3879 art.20 EDL 1978/3879 art.21 EDL 1978/3879 art.22 EDL 1978/3879 art.23 EDL 1978/3879 art.24 EDL 1978/3879 art.25 EDL 1978/3879 art.26 EDL 1978/3879 art.27 EDL 1978/3879 art.28 EDL 1978/3879 art.29 EDL 1978/3879 art.30 EDL 1978/3879 .Véanse arts. 53.2 CE , 114 a 122 LJCA art.114 EDL 1998/44323 art.115 EDL 1998/44323 art.116 EDL 1998/44323 art.117 EDL 1998/44323 art.118 EDL 1998/44323 art.119 EDL 1998/44323 art.120 EDL 1998/44323 art.121 EDL 1998/44323 art.122 EDL 1998/44323 y 41 LOTC ..

...

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.'

Reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manifestando el carácter extraordinario y de interpretación restrictiva de la petición de revisión de oficio, puesto que solo tienen cabida, como hemos visto, las pretensiones de nulidad de pleno derecho de actos administrativos que incurran en alguno de los motivos de nulidad del art. 62.1. Entre los límites en que se debe de ejercitar la revisión de oficio está, como decimos, el que se deriva de un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, y como tal es subsidiario de los instrumentos ordinarios previstos por el legislador, de forma que no puede reabrirse la cuestión del expediente de concesión de licencias tantas veces como quiera el interesado. Es cierto que la revisión de oficio, como ha manifestado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 20-7-2005 , constituye un medio idóneo para revisar el contenido de los actos administrativos. Pero la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinario vía del art. 102 LRJAPAC no puede constituir una excusa para abrir un nuevo periodo de impugnación de las resoluciones administrativas. Por ello el art. 102 tiene por objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos para evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos. Por más que el apelante invoque que se trata de motivos de nulidad radical, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, ya que razones de seguridad jurídica impiden que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada. Todo esto lo exponemos porque de las alegaciones que realiza el apelante entendemos que no se ha producido la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y, en concreto, el otorgamiento de las licencias concedidas no ha vulnerado el derecho fundamental del art. 18 de la C.E ., como pretende el apelante, por suponer los ruidos una intromisión en la inviolabilidad de su domicilio. Como señala la sentencia apelada está confundiendo el actor la legalidad de las licencias concedidas con el funcionamiento de la propia actividad, que podrá derivar en la adopción de medidas correctoras, la revocación de la licencia concedida o la imposición de una sanción en su caso, si la actividad desarrollada causa molestias de cualquier tipo a los vecinos, pero, como decimos, ello no determina, como se pretende, la nulidad de la licencia.

En cuanto a alegación de que es nula la licencia concedida Don. Benito en 1983 porque regían las NNSS de Totana aprobadas en 1981, que prohibían el uso del suelo para la actividad de este local, debemos rechazar tal alegación. Reiteramos en este punto lo manifestado en la sentencia ya que los usos compatibles en la zona no prohíben expresamente el establecimiento del local, y en cualquier caso la interpretación que a estas NNSS pudiera darse, al no prescindirse absolutamente del procedimiento, no es causa de nulidad absoluta, y, por tanto, no son revisables.

QUINTO.- Tampoco cabe apreciar la existencia de error ni de incongruencia por no manifestar claramente la sentencia cuáles son las actividades para las que se carece de licencia, pues, como señala el Ayuntamiento demandado y Venta La Rata S.C.L., la sentencia 39/07 de 23 de enero de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia , recaída en el procedimiento ordinario 1137/04, en el que fue parte recurrente el hoy apelado y como demandados el Ayuntamiento de Totana y Cipriano , ya examinó y declaró ajustada a Derecho la resolución del Ayuntamiento recaída en el expediente DU128/01 que declaraba legalizables las obras efectuadas por el Sr. Evaristo imponiéndole una sanción de multa por importe de 1.066'70 €, desestimando las pretensiones del recurrente Sr. Lorenzo de que se declarara la ilegalización de las obras por infracción urbanística y medioambiental, obras que consistían en movimiento de tierras de relleno y explanación con construcción de una plataforma que se utilizaba para el aparcamiento del restaurante Venta La Rata. Tampoco pueden ser objeto de enjuiciamiento aquellas construcciones que, como señalaba Restaurante Venta La Rata, pertenecían a terceros que no habían sido llamados al procedimiento, como es la construcción del pozo ciego o los cobertizos a que hace referencia el recurrente.

Y con independencia de lo anterior, lo cierto es que la sentencia expresa con claridad que hubo algunas licencias solicitadas que fueron denegadas por el Ayuntamiento, como son, dice la sentencia, la licencia de actividad para 'legalización de ampliación de terraza con barra en Bar Salón de Celebraciones', y licencia de obra menor solicitada en el expediente 573/00 para el hormigonado de terraza de 200 metros, ejecución de rampa para acceso a dicha terraza, enlosado de la misma y cubrir patio existente, en la que, tras el informe del Inspector jefe de la Policía Local, del Arquitecto Municipal, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, el 21 de diciembre de 2000 deniega la licencia de actividad solicitada que, como dice la sentencia, aunque en el expediente no se le llame 'terraza descubierta', al Ayuntamiento sí le consta la existencia de un expediente en el que se ha intentado legalizar la actividad llevada a cabo en una terraza anexa al Salón de Celebraciones y que fue denegada. Da respuesta la sentencia en el fundamento de derecho quinto de forma clara, diciendo que esta denegación debería haber ido acompañada de las debidas comprobaciones 'para que se demoliera la construcción realizada y que no se utilizara la misma al tratarse de una actividad denegada'. Y respecto de estas obras y actividades, sigue diciendo la sentencia en el citado fundamento, 'el Ayuntamiento habrá de adoptar las medidas necesarias para que se cumpla la legalidad urbanística'. Estando las demás licencias correctamente otorgadas y sin que incurran en vicio de nulidad radical, como pretende el recurrente.

SEXTO.- Por último, en cuanto al error en la valoración de la indemnización por la responsabilidad patrimonial concedida, esta Sala hace suyos los argumentos de la sentencia apelada puesto que resulta cuanto menos curioso que el apelante pase de solicitar 300.000 € en la demanda a solicitar ahora en la apelación 30.000 € por daño moral, frente a los 5.000 € concedidos por la sentencia; pero no aporta prueba alguna que acredite la depreciación de la vivienda, la medición de los ruidos, ni otros extremos que acrediten la improcedencia de la cantidad de 5.000 € concedida por la sentencia, limitándose el apelante a insistir en que las actividades y construcciones son nulas de pleno derecho, las mismas también supondría, dice, un aumento cualitativo y cuantitativo en los perjuicios constantes que ha venido sufriendo. Pero, puesto que se le ha denegado la nulidad alegada, carece de justificación el aumento que solicita del importe de la cantidad a 30.000 €.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia apelada por sus propios fundamentos, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 193/12 interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo contra la Sentencia número 503, de 7 de diciembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el procedimiento ordinario nº 852/04; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.