Sentencia Administrativo Nº 439/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 764/2011 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento ordinario: 764/2011

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Sres. Magistrados

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Juan María Jiménez Jiménez

En Sevilla, a 7 de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 764/2011, seguido entre las siguientes partes: como demandante Dº Everardo representado por el procurador Sr. Díaz de la Serna Charlo; como demandada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía representada por el letrado de la misma.

Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado mediante Orden de 14 de marzo de 2011, publicado en el BOJA al día siguiente.

SEGUNDO.- La recurrente formulan demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina solicitando que se dicte sentencia con arreglo al suplico de su demanda.

TERCERO.- Por la administración autonómica se formula escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- Recibido el recurso a prueba con el resultado que consta en autos, se recibió el expediente administrativo, dando traslado a las partes para formular alegaciones, trámite que se cumplimentó por la administración demandada.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte actora se articula en combatir la

Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado mediante Orden de 14 de marzo de 2011, publicado en el BOJA al día siguiente.

La demanda articula la pretensión anulatoria con relación a la calificación que habría obtenido el recurrente en la prueba B2, consistente en la presentación y desarrollo de una unidad didáctica, sustituido por informe, y que a su juicio fue incorrectamente valorado.

Su pretensión principal consiste en la anulación de la resolución impugnada y la consiguiente adjudicación al recurrente de una plaza de seleccionado en el procedimiento selectivo, o subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones para que se proceda a fijar los criterios de corrección y motivar la calificación del recurrente.

SEGUNDO.- La demanda alega como argumento principal la incorrección por parte de comisión de valoración de informes del presentado por él en la prueba B2.

Señala así como primer anomalía que el recurrente aparecía como no presentado en la relación de calificaciones de la prueba B2, siendo que queda acreditado que sí aportó dicho informe. Esta ausencia de calificación, y la consiguiente falta de motivación, señala que solo ha sido solo atendida con posterioridad con ocasión de informe de 15 de febrero de 2012 emitido por la presidenta de la comisión de valoración de informes (folios 137 a 139). Del mismo resultaría que no le fue calificado al recurrente ningún extremo del informe de forma positiva, o lo que es lo mismo, que se le calificaría el informe con un 0.

Frente a esta actuación, calificación tardía y falta de motivación, el recurrente pretende desvirtuarla con dos argumentos concurrentes: a) informe pericial de parte aportado con la demanda, consistente en valoración de su informe por parte de maestra con experiencia en preparar opositores y colaboradora en las oposiciones de 2006-2007; y b) calificación obtenida por el recurrente con ese mismo informe sustitutivo de la prueba B2 en el proceso selectivo de 2009, en la que obtuvo nueve puntos.

Específicamente, el dictamen pericial analiza el informe del recurrente y lo compara con los informes aportados por otros opositores, concluyendo que aquel debería al menos ser calificado con un 7.

La administración demandada se opone a la pretensión del recurrente señalando la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos técnicos de los procedimientos selectivos, así como la motivación de la calificación obtenida por el recurrente en su trabajo, a través del informe obrante a los folios 137 a 139.

TERCERO.- Sobre la prueba B2 consistente en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica, la Orden de 15 de marzo de 2011 convocando las pruebas señala: 'La parte B2 de la prueba se podrá sustituir por un informe, si así se ha indicado en la solicitud y se cumplen los siguientes requisitos:

a) Encontrarse en activo como personal funcionario interino del Cuerpo de Maestros.

Las comisiones técnicas de elaboración de informes serán las encargadas de valorar los conocimientos acerca de la unidad didáctica, la concreción de los objetivos de aprendizaje, los contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se plantean en el aula y el procedimiento de evaluación, así como la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo. Dichas comisiones podrán citar al personal sobre el que ha de emitirse el informe, al objeto de requerirle cuantas aclaraciones estimen necesarias. Finalizada su valoración aportarán a los tribunales el resultado de la misma.'

CUARTO.- Sobre las posibilidades de control judicial de la discrecionalidad técnica de los órganos de baremación en los procesos selectivos como el de autos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado favorable al mismo tras una primera etapa de rechazo a este control, aún cuando con importantes matizaciones y precisiones. Así ha distinguido supuestos en los que realmente no hay tal discrecionalidad técnica, ( STS de 25 de junio de 2012 ) cuando se corrigen errores materiales o incluso cuando se trata de decidir si un mérito reúne los requisitos formales exigidos en la convocatoria. Incluso en el caso de discrecionalidad técnica, cabe ese control ( STS 18 de abril de 2012 ) aunque en este caso se vea limitado a comprobar si se incurre en desviación de poder, control de los hechos determinantes, y en la mayoría de los casos, necesitando del auxilio de la prueba pericial, pero sin que sea posible que el informe se limite a sustituir el criterio del órgano técnico por el suyo propio. Sino exigiendo una labor pericial encaminada no a decir y afirmar lo contrario a lo acordado por la comisión, y sí que ilustre suficientemente al Tribunal de Justicia sobre la inadecuación de las conclusiones de aquella.

No obstante lo expuesto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene remarcando la importancia del deber de motivación que pesa sobre los órganos de calificación incluso en el ejercicio de competencias para los que estos estén dotados de discrecionalidad técnica. Así podemos citar sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 que señala en su Fundamento Quinto: '1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.'.

QUINTO.- Sobre la anomalía que supone no haber sido calificado el informe del recurrente, parece deberse a un mero error u omisión. Y ello por cuanto que sí consta que en la valoración de los informes (documento 4 de la demanda), se marco cada apartado con un 'N'. Y si acudimos al listado de trabajo de la parte B2 remitido en fase de prueba como documental, si bien no se rellena la casilla del recurrente, su calificación es de cero, al tener en todos los apartados una 'N'. Mientras que se comprueba que el resto de calificaciones numéricas dependen de la cantidad de 'S' y 'N' obtenidas.

Pues bien, en el caso de autos consta además del informe elaborado por la presidente del tribunal de informes, aportando con el expediente y reiterado en fase de prueba, la valoración que el trabajo del recurrente para la prueba B2 mereció a los miembros de dicho órgano, fechado el 3 de junio de 2011 y que aparece suscrito por los mismos.

En el mismo se comprueba como los diez apartados calificados aparecen marcados en la casilla del 'no'. A este documento se acompaña nota manuscrita en la que se señala que el informe se limita a un área de conocimiento (lengua).

Consta como hemos dicho informe de la presidenta de la comisión de informes a requerimiento de la administración demandada. Se señala como razones fundamentales de la calificación limitar la propuesta al área de lengua, referirse solo a alguna de las actividades u objetivos recogidos en el informe, así como ausencia de referencia a las competencias básicas.

Más concretamente y sobre el contenido de la unidad didáctica, señala diversos errores referidos a cada uno de los apartados del trabajo aportado.

Posteriormente consta interrogatorio por escrito de la anterior, en la que se explican las razones de la nota del informe del recurrente, ratificándose en la calificación.

Frente a ello la pretensión anulatoria del recurrente descansa en dos pilares fundamentales. De un lado, el que en el procedimiento de 2009, ese mismo trabajo mereció una calificación de 9. De otro, el informe pericial que aunque de parte, merece ser tenido en cuenta en dos extremos. Primero en que analizados los errores ue se imputan al trabajo los mismos a juicio de la perito no son de tal trascendencia para merecer tan negativa calificación, proponiendo en su lugar un siete. Y en segundo lugar y especialmente, la comparación que se ha realizado con los trabajos de otros aspirantes y que sí han merecido una calificación de notable o sobresaliente.

A la hora de valorar si la explicación por la comisión del ejercicio de su competencia dotada de discrecionalidad técnica es o no suficiente, debemos partir de dos premisas. En primer lugar, y con arreglo a la jurisprudencia trascrita, nada impide que esa motivación ausente inicialmente, sea ofrecida con ocasión de recursos de reposición o en sede jurisdiccional. Garantizando con ello el conocimiento por el recurrente de la misma. Pero por otro lado, ese deber de motivación debe atender a las especiales circunstancias del caso del recurrente, así como al esfuerzo probatorio que el mismo haya desplegado para desvirtuar aquella calificación.

En el caso de autos, es cierto que ya con el expediente consta un informe explicativo de la presidente de la comisión de informes, en la que se razona la calificación otorgada. Pero frente a ello, tenemos varias circunstancias que a juicio de este Tribunal justifican que en el caso de autos, esa motivación sea insuficiente y debe ser explicada de forma más precisa. Esas circunstancias sería las ya enumeradas antes, a saber: que sin estar la comisión en 2011 vinculada por la nota del proceso de 2009, es cierto que en este se otorgó una calificación de 9 a ese mismo trabajo; que no obstante enumerarse ciertos errores en el informe de la comisión, no se explica por qué los mismos justifican una calificación no ya baja, sino de 0; y finalmente, que sin admitir que el criterio del perito de parte pueda sustituir al de la comisión o prevalecer sobre este, sí se pone de manifiesto que no existe una diferencia sustancial entre el trabajo del recurrente y de otros aspirantes que si merecieron una nota media muy superior.

Con arreglo a lo expuesto debemos concluir que si bien no cabe adjudicar plaza alguna al recurrente o calificar su trabajo de forma distinta, sí procede anular el acuerdo impugnado en lo que respecta exclusivamente a la calificación de la prueba B2 del recurrente, retrotrayendo las actuaciones al momento de su calificación para que se procede por el tribunal de informes a calificarlo, con motivación suficiente de acuerdo con lo expuesto más arriba.

SEXTO.- No es de apreciar temeridad o mala fe, para una imposición de costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por el recurrente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, anulando el mismo en el extremo y con los efectos contemplados en el Fundamento Quinto in fine; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe formular recurso de casación.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.