Sentencia Administrativo Nº 439/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 60/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 60/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

D. PABLO VARGAS CABRERA

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 60/2015, en el que son parte, de una como recurrente, ADIF-ALTA VELOCIDAD , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza y defendida por la Letrada doña María Sánchez Barral; LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUALDALQUIVIR, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a sanción en materia de Ley de Aguas. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 13 de marzo del 2015 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición frente a la decisión de dicho órgano de fecha 27 de junio del 2014 que acuerda el archivo definitivo de las actuaciones (por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio, prevista en sus arts. 116.3 apartados d ) y g ) ) a la vista de los informes de fechas 15 noviembre 2013 y 13 marzo 2014 y 'comunicar a ADIF que deberá proceder de inmediato a retirar la explanada realizada y a reponer la zona afectada a su estado anterior, devolviendo el cauce del arroyo innominado a su curso. En caso contrario se le advierte que esta administración podrá proceder a la apertura del correspondiente procedimiento de restitución de las cosas a su estado original', registrándose el recurso con el número 239/2008, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .-Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la Resolución de fecha 13 de marzo del 2015 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición frente a la decisión de dicho órgano de fecha 27 de junio del 2014 que acuerda el archivo definitivo de las actuaciones (por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio, prevista en sus arts. 116.3 apartados d ) y g ) ) a la vista de los informes de fechas 15 noviembre 2013 y 13 marzo 2014 y 'comunicar a ADIF que deberá proceder de inmediato a retirar la explanada realizada y a reponer la zona afectada a su estado anterior, devolviendo el cauce del arroyo innominado a su curso. En caso contrario se le advierte que esta administración podrá proceder a la apertura del correspondiente procedimiento de restitución de las cosas a su estado original', registrándose el recurso con el número 60/2015, y de cuantía indeterminada.

Los hechos imputados sobre las que se asentaba el acuerdo de incoación eran; ' haber procedido la realización de trabajos consistentes en la realización de una explanada y de una obra de paso de aguas, produciendo la concentración de aguas pluviales en un mismo punto y un incremento del nivel del cauce, provocando el desvío del cauce de un arroyo innominado, afectando a terceros colindantes. Todo ello en el paraje denominado DIRECCION000 , en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , del T.M. de Santaella (Córdoba), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir'.

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.- Plantea el Abogado del Estado en la contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69.c) en relación con el art. 25.1 LJCA , por impugnarse un acto de trámite no cualificado, como es un acto de comunicación. Sin embargo dicha alegación no puede prosperar.

Efectivamente, como se refleja la en la propia resolución recurrida se le dio pie de recurso y, además, se entró a conocer del fondo de aquella resolución en la cual, como ut supra se transcribe, acuerda 'el archivo definitivo de las actuaciones (por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio, prevista en sus arts. 116.3 apartados d ) y g ) ) a la vista de los informes de fechas 15 de noviembre de 2013 y 13 de marzo de 2014 y ' comunicar a ADIF que deberá proceder de inmediato a retirar la explanada realizada y a reponer la zona afectada a su estado anterior, devolviendo el cauce del arroyo innominado a su curso',.

La distinción entre actos' definitivos' y de 'trámite' adquiere un significado capital en la teoría del procedimiento administrativo. Como dice la STS de 7-7-2009, rec. 593/2007 ; '... Hemos de partir de que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos atiende a la función que desempeñan en el procedimiento, y así se distingue entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. La diferenciación determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la correspondiente resolución cuando pueden suscitarse las cuestiones relativas a su legalidad. Así se recoge en el art. 107 de la LRJ-PAC y 25-1 LRJCA de tal manera que los actos de trámite solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Esta normativa, como reconoce el TJCE (sentencia de 15-5-2003, asunto C-214/00 ), no afecta a una tutela judicial adecuada de los particulares. Además responde a principios de racionalidad y eficacia procedimental para evitar que los procedimientos se vean paralizados por reclamaciones sucesivas contra meros actos preparatorios y no decisorios.'.

En el presente caso resulta claro del contenido de la resolución aquí impugnada que no estamos ante un acuerdo o acto de mero trámite. Efectivamente, además de que la propia resolución dio pie de recurso de reposición y fue ejercitado por la demandante y resuelto por la administración demandada, es que en sus propios Resultandos consta que de los pliegos de cargos se desprende ' por un lado la prescripción de la infracción, al tratarse de obras ejecutadas por ADIF durante la construcción del AVE, y con una antigüedad muy superior a los seis meses. Por otro lado se desprende la falta de responsabilidad en los trabajos denunciados para D. Severiano , ya que el expedientado no ha intervenido en la realización de los trabajos y obras al reconocerse la autoría de las mismas por parte de ADIF.'. El acuerdo culmina -como antes se ha dicho- con la decisión de ; ' comunicar a ADIF que deberá proceder de inmediato a retirar la explanada realizada y a reponer la zona afectada a su estado anterior, devolviendo el cauce del arroyo innominado a su curso. En caso contrario se le advierte que esta administración podrá proceder a la apertura del correspondiente procedimiento de restitución de las cosas a su estado original'. De dicha consideración se desprende -tanto de los antecedentes de hecho como de los fundamentos jurídicos y parte dispositiva de la resolución- que hace responsable de la infracción correspondiente a la actora, si bien estableciendo que se halla prescrita la misma, a la vez que le informa de la obligación inherente consecuencia de lo anteriormente establecido y, en función de lo prevenido en el artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , de su decisión de que proceda 'de inmediato' a retirar la explanada realizada y reponer la zona afectada a su estado anterior, devolviendo el cauce del arroyo innominado a su curso' y, caso de no hacerlo, advirtiéndole de proceder a la apertura del correspondiente procedimiento por incumplimiento de la obligación ex lege que corresponde ( art 118 Texto refundido de la ley de Aguas ) al infractor no sancionado.

Hemos de recordar que esta misma Sala y Sección en supuesto parecido, ha declarado en sentencia de 10-10-13, rec. 500/2011 , que:'...La STS de 16-11- 2005, rec. 78/2004 (vid. STS de 15-10-12 ), fijando doctrina legal ( art 100.6 de la Ley Jurisdiccional ) si bien en materia de sanciones medioambientales, mutatis mutandi aplicable a al régimen de las aguas, expone las siguientes razones: '... Considerar que la posibilidad jurídica de imponer la sanción pecuniaria prevista en el artículo 39.1 de la LCEN constituye un presupuesto necesario para la existencia jurídica del infractor y para gravar a éste con las obligaciones de indemnizar los daños y perjuicios causados y de restaurar el medio natural agredido previstas en el artículo 37.2 de dicha Ley , constituye una consideración errónea y gravemente dañosa para el interés general. Esto último, por razón de la titularidad colectiva -de todos, dice el artículo 45.1 de la Constitución - del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y por el riesgo (ya materializado, pues la misma sentencia impugnada cita otros tres recursos contencioso- administrativos en que se llegó a igual pronunciamiento) de que esa doctrina errónea se reitere en tanto no se produzca el desarrollo normativo al que aluden aquellas sentencias del Tribunal Constitucional, sin el cual no es posible para las Comunidades Autónomas proceder en el ejercicio de su potestad sancionadora a la aplicación directa e inmediata de aquel artículo 39.1.

Decimos que es una consideración errónea por un conjunto de razones que, por su ausencia de complejidad y por su evidencia en un caso como el de autos, pueden sintetizarse en los siguientes términos:

a) de entrada, porque en tanto en cuanto la LCEN tipifique correctamente como constitutivas de infracción determinadas conductas, su autor o autores pueden, lógica y jurídicamente, ser considerados como infractores, ostentando así la posición o cualidad jurídica a la que el artículo 37.2 de la LCEN liga los deberes de reparar e indemnizar.

b) porque la interpretación de ese artículo 37.2 de la LCEN no conduce, ni por su dicción literal, ni por su espíritu y finalidad, a entender que la imposición de tales deberes exija como presupuesto necesario la posibilidad cierta de imponer aquella sanción pecuniaria.

c) porque los repetidos deberes no constituyen una sanción en sentido estricto, complementaria o añadida a la sanción pecuniaria. Ésta, sí es una consecuencia jurídica de naturaleza represiva, retributiva o de castigo; sí es una consecuencia jurídica de naturaleza sancionadora, en la que se ejercita y manifiesta el ius puniendi del Estado. La naturaleza jurídica de aquéllos es, en cambio, meramente reparadora del daño causado, encontrando en éste y no en la nota de la represión o castigo, ni en el ejercicio del ius puniendi, su causa o razón de ser. Esta distinción, esta separación conceptual y de naturaleza jurídica entre las sanciones en sentido estricto y los deberes de reparar el daño causado al medio ambiente, está ya explícita en el mismo artículo 45.3 de la Constitución ; lo está también en el inciso inicial de aquel artículo 37.2 de la LCEN; y lo está, en fin, en la sentencia misma del Tribunal Constitucional número 100/2003 en la que se basó la sentencia impugnada, tal y como resulta de la sola lectura de los párrafos tercero y cuarto de su fundamento jurídico segundo y de la de su fundamento jurídico quinto. Y

d) en fin, porque la pervivencia a cargo del infractor del deber de reparación del daño o perjuicio causado en supuestos en los que no cabe imponerle una sanción en sentido estricto, es la que como regla está presente en una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, de la que son muestra las sentencias de 21 y 22 de febrero de 2000 y 24 de junio de 2002 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 1471/1995 , 4226/1996 y 3875/1996 . Aunque referentes a ámbitos materiales distintos del que ahora nos ocupa, la razón de decidir de dichas sentencias es perfectamente trasladable al supuesto enjuiciado.

Procede, pues, estimar este recurso de casación, fijando la doctrina legal que en él se solicita' En general, y también cuando se ejercite la potestad sancionadora por una Comunidad Autónoma que no haya desarrollado normativamente el artículo 39.1 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres , la imposición de la sanción pecuniaria prevista en dicho artículo no es requisito ni presupuesto necesario para poder exigir al infractor los deberes de abonar los daños y perjuicios ocasionados y de restaurar el medio natural agredido que se prevén en el artículo 37.2 de dicha Ley .'.

En igual sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 25-1-2010, rec. 455/2005 ; sec. 1ª, de 4-5-2009, rec. 473/2008 y sec. 4ª, sentencia de 11-3-2008, rec. 394/2006 .

De todo ello se desprende que la Administración considera infractor a la aquí recurrente y que le participa que debe cumplir la obligación de restitución de los terrenos de motu propio so pena de la apertura de un procedimiento específico para compelerle a ello, por lo que se está decidiendo el fondo del asunto partiendo ya de presupuestos fácticos y jurídicos de responsabilidad previamente determinados y facilitándole, antes de ello (de la ejecución forzosa), el cumplimiento de su consecuencia conforme a la ley y reglamento de aguas que no es otra que la de restitución de lo indebidamente hecho, que obviamente da por supuesto la resolución que le corresponderle realizarla, todo lo cual conduce de manera clara a la consideración de que no estamos ante un acto de trámite sino finalizador del procedimiento y que conlleva para la parte la decisión indirecta del presupuesto fáctico de responsabilidad en la infracción y su consecuencia ,que es la obligación a cumplir voluntaria o de manera forzosa esta.

TERCERO .- Resuelto el precedente obstáculo procesal se ha de examinar el fondo.

Alega en primer lugar la recurrente la incompetencia del órgano que dicta la resolución para sancionarla. Sostiene que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, no tiene competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora al caso, puesto que es una Entidad Pública Empresarial adscrita al Ministerio de Fomento y los hechos se han producido con motivo de la prestación del servicio público ferroviario que realiza la misma y en la zona de dominio público ferroviario y de protección ferroviaria que establece la ley 39/2003 ,de 17 noviembre del sector ferroviario, lo que su criterio determina la nulidad de pleno derecho de la resolución al ser dictada por órgano manifiestamente incompetente.

Esta primera alegación debe ser rechazada por cuanto resulta que, independientemente de la zona de policía del sector ferroviario donde supuestamente se realizó indebidamente la obra, es que la Administración Hidrológica ha actuado de manera coherente y en el ejercicio de las facultades atribuidas legal y reglamentariamente y para ello basta ver el contenido de los hechos imputados y la calificación jurídica de los mismos.

La segunda alegación de la actora se refiere a que se la ha impuesto la obligación de reponer las cosas a su estado anterior en el seno de un procedimiento sancionador culminado con el archivo definitivo y, por tanto, no teniendo la condición de infractora. Además se le impone la obligación de devolver el cauce del arroyo innominado a su curso cuando, ni en el Acuerdo de Incoación ni en el Pliego de Cargos, se recogió como posible infracción la contemplada expresamente en los apartados b ) y e) del artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , R.D.L. 1/2001, ni en el artículo 315 apartados d ) y m ) del Reglamento. Por todo ello entiende vulnerado el principio de tipicidad.

Esta alegación también es rechazable por cuanto no se entiende vulnerado el principio de tipicidad pues la obligación impuesta es una consecuencia inherente al comportamiento imputado inicialmente y que, como se desprende del folio 27 del expediente, era una posibilidad legal la de proceder a la inmediata retirada de la explanada realizada, hecho en el que se asentaba la calificación jurídica de la infracción que culminó en su archivo por razón de estar prescrita .

Aduce en tercer lugar la actora que de las obras ejecutadas, no resulta que se haya producido la modificación del cauce del arroyo innominado ni se haya provocado la concentración de aguas pluviales.

En tal sentido del examen del expediente resulta que según consta al folio 3, se inició por la denuncia de un particular, don Everardo . El 21 de febrero de 2013 (folio 4) hay una solicitud de informe a consecuencia de la anterior denuncia y en el que se informa que '...es como consecuencia de las obras del AVE, el cual arrendó una parcela propiedad de don Severiano para realizar una explanada para almacenamiento de los materiales de construcción, así mismo la línea del AVE en ese punto ha realizado obra del paso de aguas concentrándose las pluviales en ese punto aumentando el nivel del cauce como consecuencia de la explanada elevada que la concentración de aguas en un punto se ha producido el desvío del cauce'.

Al folio 7 del expediente, consta solicitud de aclaración y al folio 13 se hace informe sobre valoración de denuncia en el que se refleja el informe antes transcrito y se propone requerir al denunciado para la retirada inmediata de la explanada.

Al folio 19, consta la incoación del expediente con fecha 12 de julio de 2013. Al folio 35, el dueño del terreno, don Severiano , expone que las obras denunciadas las realizó la empresa pública ADIF pero que en dichas obras no se produjo concentración de aguas pluviales ni incremento de nivel de cauce de ningún tipo aportando para ello ortofotos del año 2001 ,antes de las obras, y otra del año 2013 que refleja su estado en la actualidad.

Al folio 63, el denunciante don Everardo , retira la denuncia y solicita su archivo. Al folio 66 consta que se emitió informe ante las alegaciones en el que se limita a añadir que no se han dividido registralmente las fincas del polígono NUM001 parcela NUM000 , adjuntando un plano a tal efecto. Al folio 71 consta que el denunciado ,don Severiano , vuelve a solicitar el archivo.

Al folio 82, consta informe sobre las alegaciones del interesado de fecha 26 de agosto de 2013 en el que se limita a expresar que 'consultada nuevamente la base de datos de este organismo, no existe autorización a nombre del denunciado que ampare los hechos denunciados. Asimismo cabe indicar que, consultada la cartografía histórica disponible, se observa que las obras en cuestión cuentan con una antigüedad mayor a seis meses desde la fecha de la denuncia' ,considerando que ha prescrito el plazo para sancionar, no así la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.

Por último, al folio 94 consta el recurso de reposición en el que se alega mediante la aportación de fotografías aéreas que se constata que no se ha producido variación significativa del cauce y por tanto, considera inviable devolver el cauce del arroyo innominado a su curso al no haber sido afectado por las obras realizadas.

De los datos que figuran en el expediente y los informes obrantes en el mismo, cabe concluir que no hay un esfuerzo probatorio de entidad suficiente por la administración de la realización de la explanada y consecuente desvío del arroyo innominado que dio pie a la incoación del expediente sancionador a la postre archivado por prescripción.

Ya es significativo que el expediente se inicia por denuncia de particular que después se desdice de la misma 'retirando' la denuncia.

Los informes (escritos a mano) de la Confederación antes relatados son parcos e insuficientes amén de incompletos, pues se establece con la sola personación del funcionario -Guarda Fluvial NUM002 - , en el lugar de los hechos, el desvío del cauce sin más apoyo que cuatro fotografías, de las que tras su examen no se desprende la realidad del hecho denunciado.

En sede jurisdiccional sólo se ha verificado la prueba pericial propuesta a instancia de la entidad empresarial recurrente suscrito por el Sr. Roque , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, el cual llega a las conclusiones siguientes:

No hay evidencias prácticas ni teóricas de que las obras realizadas por ADIF hayan producido una acumulación de aguas pluviales que supongan variación significativa de los caudales naturales del cauce objeto de la denuncia.

El diseño de la ODT contenida en el proyecto se realizó para que no produjera elevaciones de nivel de agua significativas en el cauce....

La explanada construida por ADIF para el acopio de materiales de Isla Redonda se diseñó para que no ocupara el entorno del cauce entonces existente, y se mantenía a una distancia que respetaba la zona de dominio público y de exclusión ambiental establecido por la Declaración de Impacto Ambiental (DIA)....

En el análisis realizado de la sucesión histórica de imágenes aéreas y de levantamiento topográficos se ha comprobado que realmente se ha producido un desplazamiento del cauce objeto de la denuncia aguas debajo de la ODT de la LAV, pero este informe demuestra que este cambio no está causado por las obras de ADIF.

Afirma por lo tanto que, si la modificación del cauce se ha debido a una actuación humana, no existe motivo para suponer que la ha ejecutado ADIF.

Por todo ello cabe estimar que no se ha producido la determinación del elemento fáctico del que dimana la obligación legal de reparación y por lo tanto se han estimar el recurso anulando la resolución que constituye su objeto, sin que se haga preciso el examen de las restantes cuestiones articuladas por la demandante en su escrito rector.

CUARTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.J.C.A ., no es procedente la condena de la Administración al pago de las costas al apreciarse la concurrencia en el asunto de serias dudas de hecho y de derecho.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza en representación de ADIF-ALTA VELOCIDAD, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-