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28/04/2022

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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 439/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5542/2020 de 07 de Abril de 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 07 de Abril de 2022

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: FONSECA-HERRERO, ANTONIO JESUS RAIMUNDO

Nº de sentencia: 439/2022

Núm. Cendoj: 28079130042022100119

Núm. Ecli: ES:TS:2022:1414

Núm. Roj: STS 1414:2022

Resumen:

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 439/2022

Fecha de sentencia: 07/04/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5542/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: MMC

Nota:

R. CASACION núm.: 5542/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 439/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

En Madrid, a 7 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 5542/2020, interpuesto por el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y asistida de letrado de sus servicios jurídicos contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2020, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo núm. 388/2018, interpuesto por el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, así como, también, contra resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERGAS, de la misma fecha, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme el régimen transitorio y excepcional de clasificación, y para solicitar el grado inicial.

Se ha personado, como parte recurrida, el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra, representado por el procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y asistido por el letrado don Javier Pérez -Estévez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 388/2018, interpuesto por el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, así como, también, contra resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERGAS, de la misma fecha, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme el régimen transitorio y excepcional de clasificación, y para solicitar el grado inicial.

En el citado recurso contencioso- administrativo, el fallo de la sentencia es el siguiente:

'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto el Ilustre Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra contra Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas á esta Conselleria y a dicho organismo, asi como, también, contra resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del SERGAS, de la misma fecha, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme el régimen transitorio y excepcional de clasificación, y para solicitar el grado inicial.

Anular parcialmente las normas impugnadas(articulos 5.d y 6 de la referida Orden) en cuanto discriminan al personal fijo sin destino definitivo o a cualquier personal estatutario temporal en el acceso a la carrera profesional y al cobro de sus complementos conforme al sistema de gados establecido.

Imponer las costas procesales a la Administración demandada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Octavo.'

SEGUNDO.-Contra esta sentencia fue preparado recurso de casación por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y la Sala territorial lo tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

TERCERO.-Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 29 de abril de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia acordando:

' Primero.-Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Junta de Galicia en representación del Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2020, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los autos del recurso nº 388/2018.

Segundo.-Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

1- Determinar si, a efectos de carrera profesional, debe de considerarse equiparable el personal estatutario temporal (eventual y sustituto) al personal fijo, igualdad que se reconoce al personal estatutario interino. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.

2- Determinar si, a efectos de carrera profesional, debe considerarse discriminatorio la limitación de acceso a la misma del personal fijo sin destino definitivo y del personal temporal con respecto a los grados I a IV al exigirse tener destino definitivo como personal fijo.

Tercero.-Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 16.1 y 17 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 40 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.

CUARTO.-En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 18 de junio de 2021, la parte recurrente solicita que se dicte sentencia por la que 'dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.'

QUINTO.- Conferido trámite de oposición mediante providencia de 2 de julio de 2021, la representación procesal del Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra presenta escrito el día 11 de septiembre de 2021 solicitando se dicte sentencia 'confirmatoria de la recurrida por integrarla en la normativa y jurisprudencia que se considera infringida conforme la interpretación consolidad de éstas, con expresa imposición de costas a la recurrente en esta alzada.'

SEXTO.-Mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2022, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de abril de 2022, fecha en la que tuvieron lugar. Entregada la sentencia por el magistrado ponente el día 6 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 17 de junio de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 388/2018.

La sentencia anula los artículos 5.d) y 6 de la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo.

Lo que se discutía era el diferente tratamiento que la norma reglamentaria otorgaba, tanto al personal fijo, sin destino definitivo, como a todo el personal estatutario temporal, en el acceso a la carrera profesional, ello al excluirlos de su acceso y progresión.

La sentencia, tras un examen de la normativa aplicable y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, da una respuesta global a las cuestiones planteadas en el recurso resaltando: (i) que el diferente tratamiento es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio; (ii) que la carrera profesional está incluida en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70, referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal estatutario temporal. Con base en todo ello termina declarando que existe la discriminación denunciada por condicionarse la participación en la carrera profesional a la adquisición previa de la condición de personal estatutario fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

SEGUNDO.- En el auto dictado por esta Sala el día 29 de abril de 2021 se admitió a trámite el recurso de casación y se acordó:

'Segundo.- Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

TERCERO.- Estas cuestiones de interés casacional han sido ya analizadas y resueltas, en casi su totalidad, por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en varias sentencias.

Así, en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014 ROJ: STS 4290/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4290 en el recurso de casación 3723/2017, se dijo: ' 1º) que la carrera profesional, como la establecida en el Acuerdo [...], está incluida en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal estatutario interino, al que viene referida la actuación impugnada.

2º) que existe discriminación del personal estatutario interino por condicionarse su participación en la carrera profesional diseñada en ese Acuerdo de la Mesa Sectorial a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de personal estatutario fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.'.

También, en las sentencias n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020) y 1140/2021, de 16 de septiembre (casación 5828/2019). se ha dicho: 'el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia reside, no en establecer si hay o no una discriminación en el acceso a la carrera profesional entre el personal estatutario interino y el personal estatutario eventual o sustituto, sino en declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.'

CUARTO.- Con la salvedad a que nos referiremos en el siguiente fundamento de Derecho, para dar respuesta a las cuestiones que se nos plantean debemos confirmar esa doctrina en la medida en que las partes y la sentencia de instancia se refieren al diferente trato que se otorga asl personal estatutario temporal, frente el personal fijo, a efectos de la carrera profesional. Es cierto que los presupuestos sobre los que descansa el litigio quizá no son idénticos a los resueltos, aunque el debate de fondo sea el mismo. En efecto, el problema es el mismo: el de si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE, cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado.

QUINTO.- La única particularidad que presenta este recurso es la referida a si debe considerarse discriminatoria la limitación de acceso a la carrera profesional del personal fijo sin destino definitivo, que contiene el artículo 5.d) del Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado con fecha 6 de julio de 2018 en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario, que se publica por la Orden de 20 de julio de 2018.

Lo primero que debe advertirse es que esta cuestión no aparece individualizada en los razonamientos de la sentencia impugnada que, como hemos dejado indicado, dio una respuesta general a todas las cuestiones planteadas en el proceso de instancia. Quizá porque también fue general la argumentación de la demanda rectora del proceso.

También hay que tener presente que tal discriminación debe entenderse referida al distinto tratamiento que se de al personal fijo, según tenga o no destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita, ello en la medida en que solo se permite el acceso a la carrera del personal fijo que tenga destino definitivo.

Se trata, por tanto, de determinar si el derecho a la carrera profesional puede verse alterado o limitado para el personal estatutario fijo por la situación de tener o no destino definitivo, que es algo diferente al tipo de vínculo, temporal o definitivo, que se mantiene con la Administración empleadora y que, en esencia, es el ámbito de aplicación de la citada Directiva 1999/70/CE, norma que, según su cláusula primera, tiene por objeto 'a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.' Es más, si del principio de no discriminación se trata, esa descripción del ámbito de aplicación es más evidente pues su cláusula cuarta, salvo que existan razones objetivas, proscribe el diferente tratamiento del trabajador por el mero hecho de la duración, determinada o indeterminada, del contrato. En este sentido hay que recordar que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (ROJ: PTJUE 140/2021 - ECLI: EU:C:2021:440), dictada en asunto C-942/19, ha declarado que 'tanto del propio tenor de la cláusula 2, punto 1, del Acuerdo Marco como del objetivo perseguido por este, y más concretamente, por su cláusula 4, resulta que el principio de no discriminación consagrado en esta última cláusula se aplica únicamente al conjunto de los trabajadores que presten servicios remunerados en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador.'

Por ello, la respuesta debe darse no en aplicación de esa norma comunitaria sino en aplicación del principio general de igualdad del artículo 14 de la Constitución que, en el ámbito del empleo público, se materializa en su artículo 23.2.

A la hora de afrontar esta cuestión atenderemos a que en el escrito de interposición del recurso la Administración niega la existencia de trato diferente en el personal fijo por el mero hecho de no tener destino definitivo. Su primera alegación es afirmar que la propia Orden admite que los profesionales en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad adscrita (por tanto, sin destino definitivo) puedan acceder al sistema de carrera y progresar en el reconocimiento de los grados sucesivos. En segundo lugar, pone de relieve que el personal estatutario fijo que presta servicios en otras Administraciones Públicas tiene reconocido el derecho a la carrera profesional en el apartado 10 del acuerdo que publica la Orden impugnada en la instancia, que regula el 'Reconocimiento de los grados de carrera profesional alcanzados en otros servicios de salud.'. Por ello, nos dice, la limitación afectaría exclusivamente al personal estatutario fijo con plaza definitiva en otro servicio de salud y que, coyunturalmente, esté cubriendo en comisión de servicios un puesto vacante o temporalmente desatendido en el Servicio Gallego de Salud. Lo justifica afirmando que tal personal tiene el derecho de carrera profesional en su Administración de origen.

Nada nos dice sobre esta cuestión el escrito de oposición a la casación presentado por el Colegio de Enfermería de Pontevedra. En el escrito de demanda presentado en la instancia alegó que 'guarda relación lógica con el reconocimiento de la carrera profesional el que sea exigible al profesional que esté en servicio activo puesto que es la efectiva prestación de sus servicios lo que deba ser valorado, pero cualquier otra situación administrativa del personal en activo es coyuntural, contingente y desvinculada de la bondad asistencial de su trabajo y de su mérito profesional, por lo que debe decaer cualquier sesgo discriminatorio relativo a: - La exigencia de un destino definitivo para el personal fijo'.

Desde la óptica que nos permite este planteamiento de las partes, no consideramos que exista algún tipo de discriminación en el tratamiento que el sistema de carrera profesional otorga al personal estatutario fijo por el hecho de que solo se reconozca el acceso y progreso en ella quienes tienen destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad adscrita, con la salvedad expresa de quienes están, en situación e reingreso provisional. En el planteamiento de la Administración, nunca negado por la otra parte, solo se excluye de carrera profesional al personal estatutario que tiene la condición de fijo que presta servicios temporales en su ámbito territorial. Tal situación es acorde con la finalidad y objeto de la norma, que no es otra que regular e implantar un modelo de carrera profesional para el personal de las instituciones sanitarias públicas de Galicia.

SEXTO.- Con base en los anteriores argumento, responderemos a las cuestiones que ahora se nos plantean, y así, declaramos:

1º.- que, a los efectos de carrera profesional, ya sea para el acceso o para la progresión, las distintas modalidades del personal estatutario temporal deben de considerarse equiparables al personal fijo.

2º.- que, a los efectos de carrera profesional, no puede considerarse discriminatoria la limitación de acceso a la misma del personal estatutario fijo sin destino definitivo, en los términos expuestos en el fundamento de Derecho quinto.

SÉPTIMO.- En aplicación de esa doctrina procede la estimación del recurso de casación y, con anulación de la sentencia de instancia, resolver las pretensiones ejercitadas en la demanda, llegando a su estimación parcial. Por ello se acuerda anular los apartados 5.d) y 6 del Acuerdo que se publica por la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, y los concordantes de la resolución de 31 de julio de 2018, en cuanto contemplan la limitación del acceso y la progresión en la carrera profesional del personal estatutario temporal.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido por los artículos 93.4 y 139 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

En aplicación del artículo 139.1 de la citada norma legal, la estimación en parte del recurso contencioso administrativo determinará que no se impongan las costas procesales de la instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Galicia en el recurso de contencioso administrativo núm. 388/2018, sentencia que se anula.

2.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio de Enfermería de Pontevedra contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, así como contra la resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018, ello ANULANDO los apartados 5.d) y 6 del acuerdo que se publica por la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, y los concordantes de la resolución de 31 de julio de 2018, en cuanto a la limitación del acceso y la progresión en la carrera profesional del personal estatutario temporal.

3.- HACER el pronunciamiento en costas que contiene el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.