Sentencia Administrativo Nº 44/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2489/2002 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

PROC. SR. CALVO RUIZ

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 4ª -SECCIÓN DE APOYO.

RECURSO N° 2489/2002

PONENTE Sr. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

SENTENCIA N° 44/07

Presidente Ilmo. Sr.

D. DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

Magistrados Ilmos. Sres.

NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil siete.

Visto por esta Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo n° 2489/2002, interpuesto por el Procurador Sr. Calvo Ruiz en representación de D. Luis Angel, de nacionalidad Marroquí contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 23-7-2002, por el que se deniega el visado de transito/estancia. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia declarando no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado de transito/estancia.

SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 18-4-07 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. Don. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO .

Fundamentos

PRIMERO.- Para la correcta resolución de la presenta litis convendrá tener presente que el sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero que determina que el visado constituye el requisito normal de acceso al territorio nacional. La necesidad de obtener el visado se convierte en regla y lo excepcional será no precisarlo; siendo expedido por las Representaciones diplomáticas y Oficinas consulares de España.

La concesión del visado viene marcada intensamente por la nota de discrecionalidad, tanto si se considera la incidencia del Derecho Internacional General como la regulación interna. En efecto, para el Derecho Internacional no existe un derecho subjetivo del individuo a entrar en un país distinto del suyo; en consecuencia, el Estado es libre para autorizar o prohibir el acceso a su territorio, salvadas unas determinadas y escasas limitaciones a dicha libertad impuestas a fin de evitar discriminaciones colectivas y arbitrarias que atentan al principio de igualdad básico defendido en los instrumentos internacionales.

Ese principio de libertad que ampara al Estado en cuanto al acceso a su territorio tiene su reflejo interno en el artículo 27.3 , de la citada LO, según el cual "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetara a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientara al cumplimiento de los fines de la política exterior del reino de España y de otras políticas publicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de la seguridad ciudadana"

Y en el párrafo 5º de dicho artículo se establece que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de residencia para reagrupamiento familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado esta incluido en la lista de personas no admisibles, prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1990 , se le comunicara así de conformidad con las normas establecidas por dicho convenio.

La resolución expresara los recursos que contra la misma precedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

La denegación de visado conforme consta en el expediente es por no presentar documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto en el periodo de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el transito hacia un Estado tercero en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios expresando el recurso que puede interponer y plazo del mismo.

Y examinado el expediente del que trae causa el presente recurso se aprecia que el recurrente solicita visado de turismo el 27-5- 02, acompañando pasaporte n° NUM000, libro de familia, así como su traducción siendo el octavo hijo de los 12 habidos en el matrimonio de sus padres agricultor. Una carta solicitando visado turístico para agricultor, manifestando que quiere hacer un viaje turístico y visitar a su hermana que se encuentra en Cáceres. Un certificado del presidente de la Cámara Agrícola de la Wilaya D Carlos Jesús manifestando que el recurrente es agricultor. Un certificado sanitario, así como la solicitud del permiso de residencia y trabajo de su hermana, y una escritura de compromiso de invitación de su hermana Patricia hecha ante Notario.

SEGUNDO.- El recurrente alega que reúne los requisitos del art 25 de la L.O 4/00 y articulo 5 de Convenio de Schengen, por lo que la Administración ha procedido hacer una arbitraria interpretación de las normas puesto que su intención era visitar a su hermana de la que tiene carta de invitación, y que acredita tener trabajo en su país por el certificado de la Cámara Agraria y certificados bancarios (no constan).

De conformidad con el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, constituye una exigencia de la ley cuando, entre otros casos, se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

En el presente supuesto la Resolución impugnada, denegatoria del visado, carece por completo de motivación, limitándose a comunicar al interesado que la solicitud había sido denegada de conformidad con el art. 15 en relación con el art. 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c) del apartado 1 de dicho art. 5 , precepto que es el que con carácter general expresa las condiciones que deben de reunir quienes soliciten un visado de corta duración Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, sin especificar qué requisito ó requisitos resultaban concretamente incumplidos en el caso presente.

La anterior circunstancia determina que la resolución impugnada carezca de motivación, y que se haya producido indefensión al recurrente, circunstancia para la que no es obstáculo la discrecionalidad que con carácter general se predica de la concesión de los visados y de que en principio el art. 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, y art. 19.3 del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley no exijan expresamente motivación en la denegación de este tipo de visado, ya que la aludida discrecionalidad no impide, sin embargo, su control por parte de los órganos judiciales a través de los elementos reglados, de los hechos determinantes, de los principios generales del derecho, y en especial a través de los principios constitucionales.

El art. 11 del Real Decreto 864/2001 citado establece los documentos que deben de acompañarse a la solicitud de un visado de estancia como el presente, siendo tales:

- los que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia

- la disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita, nivel de medios que deberá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje

- la disposición de alojamiento en España durante la estancia

- las garantías de retorno al país de procedencia cuando en apoyo de la solicitud del visado de estancia se aporte una carta de invitación de un ciudadano español éste deberá de garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de los anteriores requisitos.

Disponiendo el art. 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Shengen:

1. Para una estancia que no exceda de tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes:

c) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Del examen del expediente administrativo resulta que la solicitud de visados realizada no cumple tales requisitos, aunque tampoco se exigió que fueran complementados por la Administración, pues si bien se aporta carta notarial de invitación de la hermana que reside en España concretamente en Losar de la Vera (Cáceres), la cual se comprometía a costear todos los gastos de estancia y alojamiento de su hermano durante el tiempo máximo de tres meses en que iban a permanecer en España, si bien no acredita que realice una actividad laboral remunerada y los ingresos económicos que obtiene, en principio no puede decirse que no se justifique las condiciones de la estancia de corta duración del recurrente máxime cuando tan solo nos encontramos ante la solicitud de un visado de corta duración y no ante un visado de residencia o de otro tipo.

En tal situación no se aprecian razones para la concesión del visado.

TERCERO.- Sobre la nulidad del expediente por quebrantamiento de las garantías del procedimiento (Art. 20-2 de la LO 4/00 ) al no haberle dado a conocer el expediente, ni tampoco se le dio posibilidad de subsanación o mantener una entrevista.

Alegación que hemos de desestimar por cuanto que el Artículo 20. de la L.O 4/00 establece que: 2. Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley , (expedición de visado) por lo que teniendo un procedimiento especifico en el Artículo 16. del RD. 864/01 Tramitación de los expedientes de visados de tránsito y estancia. 1. La Misión Diplomática u Oficina Consular ante la que se presente la solicitud de visado, podrá requerir, con carácter suspensivo, además de la documentación que sea preceptiva, cuantos informes juzgue oportunos para resolver dicha solicitud y en especial para valorar las circunstancias señaladas en el artículo 11 de este Reglamento .

2. Los documentos e informes requeridos por la Misión Diplomática u Oficina Consular estarán en relación con las condiciones del país de origen y con las circunstancias personales del solicitante y sus referencias en España. También se tendrá en cuenta la información que faciliten otras Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares, en el marco de una cooperación consular local. Igualmente, se tendrá en cuenta el informe de las autoridades centrales de otros países, si así se ha establecido en el marco de un régimen común de visados.

3. Al expediente se incorporarán, además, las alegaciones que presenten las personas naturales o jurídicas españolas o extranjeras, con interés legítimo en la concesión o denegación del visado.

4. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado, la Misión Diplomática u Oficina Consular instruirá el correspondiente expediente y elevará al Ministerio de Asuntos Exteriores la solicitud de visado, acompañada de un informe y de la documentación que sea necesaria, con el fin de solicitar autorización para la concesión del visado. Recibida la autorización, la Misión Diplomática u Oficina Consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

De lo que resulta que las Misiones Diplomáticas o Consulares no se sujetan a las reglas del artículo 20 de la citada L.O .

CUARTO.- Traída las anteriores consideraciones al presente caso vemos que no puede concederse la pretensión de la actora por no reunir los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista así como de no disponer de medios adecuados de subsistencia, pues solicita el visado para hacer turismo pero de agricultor, no acredita el rendimiento medio que percibe de su trabajo de agricultor mensual o anualmente, pues parece que quiere venir a España sin portar dinero alguno para poder afrontar un viaje tan costoso, sin acreditar que posee crédito suficiente para hacer frente a sus necesidades. Dice que trabaja en las labores del campo con su padre, el cual tiene una familia de 12 hijos, lo que hace inverosímil que pretenda entrar en España para hacer turismo, sino más bien para asentarse con su hermana, pues la carta de invitación por si sola no es suficiente dado que tampoco acredita el invitador medios económicos y habitables y si a esto lo agregamos ad abundantiam para corroborar el parecer de la Administración y reafirmar el que no damos por probados ni la suficiencia económica, (pidió justicia gratuita además) ni la seriedad del fin declarado del viaje.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Calvo Ruiz en representación de D. Luis Angel, contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 23-7-2002, por el que se deniega el visado de transito/estancia, por ser conforme a derecho, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, de lo que doy fe.