Sentencia Administrativo Nº 44/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 364/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 44/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a quince de febrero de dos mil doce.

El Sr. D. DANIEL SANCHO JARAIZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de VITORIA - GASTEIZ ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 364/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: CONTRA RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2011, NOTIFICADA EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2011, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICION DE ENTRADA POR ESPACIO DE TRES AÑOS.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Debora ,representada y dirigida por el Letrado/a EVA MARIA JIMENEZ ALCUDIA ; como demandadaSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA - NEGOCIADO DE EXTRANJEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la recurrente, Dª. Debora , se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alava de fecha 19 de septiembre de 2.011.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la entidad demandada, se sustanció por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose solicitado por la representación de dicha entidad sentencia desestimatoria. Cuantía del recurso indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA de fecha 19 de septiembre de 2.011, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la hoy recurrente por un período de 3 años, al haber cometido la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de marzo, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a examinar las alegaciones en las que cada una de las partes justifica el atendimiento de sus pretensiones, considera este Juzgador hacer referencia a los siguientes hechos o circunstancias: Cuando la hoy recurrente Dª. Debora , acudió a la Comisaría de Policía de Vitoria para denunciar la pérdida de su pasaporte, fue detenida por la presunta comisión de la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre, al encontrarse éste en nuestro País en situación irregular, iniciándose contra la misma expediente de expulsión.

El expediente culminó con la resolución acordando la expulsión aquí recurrida, de 19 de septiembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Alava.

la representación del recurrente interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, interesando se dictare Sentencia por la que se acordare la revocación del acto recurrido en el sentido de declarar que no ha lugar a la expulsión y la prohibición de entrada en España de su defendida.

TERCERO.-Partiendo del relato de hechos expuesto, la representación de Dª. Debora ,, fundamenta sus pretensiones, esencialmente, en la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, así como en que es desproporcionada la sanción de expulsión al no existir circunstancias negativas que avalen dicha sanción más grave. En el acto de la vista se señaló que la recurrente visita nuestro país con mucha regularidad, entrando y saliendo cada año, porque le gusta, pero no es su intención la de fijar su residencia definitiva en España.

Por el contrario, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración demandada -SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VITORIA- se opone a la estimación del recurso formulado, afirmando, que la resolución impugnada es ajustada a Derecho y que es potestad de la administración la elección entre la multa pecuniaria y la más grave de expulsión, siendo causas para decretar la expulsión el haber efectuado la entrada por un lugar no habilitado, en fecha indeterminada, carecer de domicilio conocido en España, o incluso, la mera estancia prolongada en un tiempo dilatado.

CUARTO.- Conviene recordar que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración artículo 106.1 de la Constitución , que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por otra parte si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, cual impone el artículo 103 de la Constitución , mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando tazón plena del proceso lógico jurídico que determine la decisión. Así las cosas, en la apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen lo que es una derogación individual del requisito general, ha de reconocerse un cierto margen de discrecionalidad a la Administración en el ejercicio de sus potestades de policía en materia de extranjeros que, si bien es fiscalizable en sede jurisdiccional, no lo es sino con base en una probada aseveración de que aquélla no ha apreciado debidamente los hechos determinantes o ha introducido elementos que desvirtúan el fin del interés público que el Ordenamiento Jurídico señala (en esta línea, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.991 ).

Pues bien, ciertamente, la cuestión objeto de debate debe resolverse a la luz de la doctrina sentada, originariamente, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.006 , en cuyo Fundamento de Derecho QUINTO, literalmente se afirma lo siguiente:

'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español», e introduce unas previsiones a cuyo tenor «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia».

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que «podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa», (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. [Ha de significarse, en este punto, que la actual regulación del vigente Real Decreto 2.393/2.004, de 30 de diciembre, que ha venido a sustituir al Real Decreto 864/2.001, de 20 de julio, da un matiz diferente a la redacción de su artículo 138, que en su inciso primero determina, que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en los párrafos a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', circunstancia ésta que no viene sino a abundar en la teoría o doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de junio de 2.006 trascrita].

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional»,

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

Pues bien, con absoluta fundamentación en la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 30 de junio de 2.006 , en el presente caso, examinando el propio contenido del expediente administrativo, no puede sino afirmarse la total inexistencia de hecho negativo alguno, distinto al que supone la permanencia ilegal de la hoy recurrente en nuestro País, sin que, tal situación, en opinión de este Juzgador, justifique la adopción de la sanción de expulsión.

Por todo ello y dado, que, en opinión de este Juzgador, no existe ninguna justificación que se ha acreditado de modo suficiente para determinar la sanción de expulsión de la referida demandante, resulta, sin duda, más proporcionada, en atención a las circunstancias concurrentes expuestas, su sustitución por la de multa de 501 €.

QUINTO.-No se dan los presupuestos habilitantes para hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia judicial, y ello a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª. Debora , contra la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA de fecha 19 de septiembre de 2.011, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de dicha recurrente por un período de 3 años, DEBO REVOCAR Y REVOCO dicha resolución por no ser conforme a Derecho, en lo que se refiere a la sanción de expulsión impuesta a la actora, que deberá quedar sin efecto, sustituyéndose ésta por la de multa en la cuantía de 501 €, manteniendo el resto de la resolución en su integridad. Sin costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0364 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.