Sentencia Administrativo Nº 44/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 168/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 44/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de febrero de dos mil trece.

La Sra. Dña. ELENA GALAN RODRIGUEZ DE ISLA, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 168/2011 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, C/ LA ORDEN FORAL Nº 364/2011 DE 27 DE ENERO DE 2011 DE LA DIPUTADA FORAL DE OBRAS PUBLICAS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Cecilio y ,representado por la Procuradora MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y dirigido por el Letrado JAVIER BOLADO ZARRAGA.

; como demandadaDIIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, INTERBIAK y UTE PORTUSAN, representado por a Procurador Mª MONTSERRAT COLINA MARTINEZ, ICIAR OTALORA ARIÑO y ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigido por el Letrado CARLOS AROSTEGUI GOMEZ , MIRIAM GALDOS VICARIO Y EDUARDO SOTOMAYOR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente mencionada anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda.

TERCERO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la Orden Foral nº 364/2011 de 27 de enero de 2011 de la Diputación Foral de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia.

Invoca sustancialmente la parte recurrente que sobre las 21,10 horas del martes 27 de abril de 2010, se encontraba circulando por el 'bidegorri' comprendido entre las localidades de Muskiz y Portugalete en su bicicleta de montaña provisto de todos los elementos de seguridad necesarios para la práctica del ciclismo, cuando al atravesar el túnel que transcurre por debajo de la autovía del Cantábrico A-8 en el barrio Urioste ( Ortuella ), chocó con un obstáculo en la calzada que le ocasionó una grave caída. El túnel no disponía de la iluminación adecuada ni disponía de indicación alguna de peligro que preveniese al ciclista sobre la situación real del túnel, de la situación de la víal, ni del obstáculo que había en la calzada.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo formulado por considerar que la resolución administrativa es conforme a derecho.

La representación procesal de la parte codemandada -Interbiak- alega la desviación procesal dado que se recurre contra una orden foral que inadmite la reclamación, sin entrar en el fondo del asunto, por lo que en caso de estimación, se deberían retrotraer las actuciones a fin de que la administración resuelva. Asimismo, aduce la falta de jurisdicción, pues la codemandada es una Sociedad Pública. Asimismo, interesa la desestimación de la demanda.

Dando respuesta a las excepciones planteadas, cabe indicar que en cuanto a la desviación procesal, no esta contemplada como inadmisión del recurso contencioso-administrativo en el artículo 69 c ) de la Ley Jurisdiccional y en relación a la falta de jurisdicción, hay que indicar que en el presente caso, hay una actuación administrativa susceptible de impugnación que compete a este orden jurisdiccional, esto es, la Orden Foral nº 364/2011 de 27 de enero de 2011 de la Diputación Foral de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia.

La representación procesal de la parte codemandada - UTE PORTUSAN- alega la falta de acción, pues no se ha solicitado su condena y la falta de jurisdicción por corresponder su conocimiento a la civil. Igualmente, considera que procede la desestimación del recurso deducido. En tal sentido, a lo expuesto precedentemente.

SEGUNDO.-En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de octubre de 1998 , por todas), señala que un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial, permite concretarlos del siguiente modo:

a) el primero es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o como daño emergente; b).- en segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber de soportar; c).- el vehículo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de postestades públicas; d).- finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizada, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Por último, además de estos requisitos, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (con sentencias, entre otras, de 15 de mayo de 1994 , 11 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998 ) que no es acorde con el referido principio de responsabildad patrimonial objetiva que se generalice más allá del principio de causalidad, aún de forma mediática, indirecta o concurrente. Así para que aparezca la responsabildad es imprescindible la existencia de un nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido. La socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de intereses generales no permite extender, por tanto, el concepto de responsabilidad para dar cobertura a cualquier acontecimiento, lo que significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad de la infraestructura material para prestarlo no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial se connvierta en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad que pueda producirse con independencia del actuar administrativo porque de lo contrario se transformaría aquel en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.-Establecido lo que antecede, hay que tener en consideración que mediante acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de 28 de mayo de 2002, se constituye la sociedad pública foral, Interbiak-Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A.U. a la que se le atribuye la construcción y operación mediante la aplicación de un canon por el uso de la Variante Sur Metropolitana y en la base 2.3 se recoge que Interbiak deberá atendiendo a la especificidad de la técnica de financiación de proyecto y encomienda, adoptar aquellas actuaciones y decisiones necesarias para la financiación, la planificación, la redacción y supervisión por si o por terceros de los estudios, o proyectos necesarios, las labores de dirección, inspección, control y recogida de las obras.

Por otro lado, consta informe de la UTE BIDETU, empresa encargada de la conservación de esta zona, de fecha 7 de julio de 2010, en el que se señala que el punto donde se produjo el incidente está afectado por las obras de construcción de la Variante Sur Metropolitana, que se están llevando a cabo por la Sociedad Mercantil Foral, Interbiak-Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A.U, que no reune la condición de contratista de la Diputación Foral en los términos exigidos en el artículo 198 de la Ley del Sector Público ( vigente a la fecha de los hechos ), por lo que habiéndose acreditado por la Administración demandada que no ha encargado o adjudicado la ejecución de obra alguna, ningún reproche jurídico merece la resolución impugnada en cuanto declara que no le corresponde dilucidar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por no ser un asunto de su competencia y faltar el requisito de imputabilidad de la lesión patrimonial.

Lo expuesto hasta aquí, se considera suficiente para desestimar la demanda, dado el carácter revisor de la actuación administrativa de esta Jurisdicción, en la que la cuestión litigiosa a la que ha de dar respuesta la presente sentencia, se constriñe a determinar la conformidad o no a derecho de la inadmisión por falta de competencia de la Diputación Foral de Bizkaia de la reclamación de responsabilidad patrimonial, de modo que, si del examen a tal efecto se concluye la corrección de esa decisión administrativa, se procederá, previa desestimación del recurso, a confirmar la resolución recurrida; y en caso contrario, es decir, de no concurrir la causa de inadmisión acordada, la estimación del recurso determinará la anulación de esa resolución, con retroacción de actuaciones, en orden a que por la Administración demandada se tramite y se resuelva conforme a derecho la reclamación presentada por la parte recurrente.

No obstante, respecto a la codemandada Interbiak-Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A.U, cabe matizar en primer lugar, que el artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa define como Administración Pública:

a)La Administración General del Estado.

b)Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c)Las entidades que integran la Administración Local.

d)Las entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales.

Es evidente que la empresa codemandada no pertenece a ninguna de las entidades de los apartados a, b, c y tampoco es una entidad de Derecho Público del apartado d ), pues la entidad codemandada no se rige por el derecho público, sino por el privado.

En segundo lugar, ello es así porque se trata de una S.A, y con indepedencia de su objeto, tiene carácter mercantil ( art. 3 LSA ) y por ello se haya sometida a dicha Ley. Dicho carácter mercantil, y por tanto dentro del ámbito del derecho privado, se desprende con claridad del Convenio que dicha Sociedad demandada suscrito con la Diputación Foral de Bizkaia, para establecer las reglas fundamentales que habrán de regir la explotación de carrteras de competencia de la Diputación Foral de Bizkaia, pues en la base cuarta de dicho convenio, publicado en el BOB de 24-01-03, que regula las relaciones de Interbiak con terceros, se dice: ' la relación Interbiak con terceros estará sujeta a las normas civiles y mercantiles', reiterándose en la base séptima de dicho Convenio que la Sociedad demandada se rige por la LSA, lo que excluye la competencia de este orden jurisdiccional.

Y, en cualquier caso, habría que añadir que en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, a la parte recurrente le correspondía acreditar, que de conformidad con los estatutos de la citada mercantil Interbiak, la misma tiene capacidad para dictar actos administrativos o para hacer frente a una acción de responsabilidad patrimonial, no habiendo sido tal extremo probado por la actora.

A mayor abundamiento, respecto a las circunstancias de la caída, únicamente contamos con la versión que ofrece la parte recurrente, dado que el testigo D. Estanilao Ortiz, además de no presenciar los hechos, la declaración jurada que consta en las actuaciones ha sido redactada por la propia parte recurrente, y tampoco ha aclarado en el acto de juicio oral, haber leído la declaración escrita realizada por el actor con fecha el 3 de mayo de 2010, que obra en su testimonio. A lo anterior debe añadirse, que tampoco consta acreditado mediante prueba idónea y suficiente que el túnel no disponía de la iluminación adecuada ni disponía de indicación alguna de peligro que preveniese al ciclista sobre la situación real del túnel, de la víal, ni del obstáculo que había en la calzada.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas en el presente procedimiento, ante la ausencia de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de D. Cecilio contra la Orden Foral nº 364/2011 de 27 de enero de 2011 de la Diputación Foral de Obras Públicas de la Diputación Foral de Bizkaia. y declaro la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado; sin imposición en costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.