Sentencia Administrativo Nº 44/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 80/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 DE LLEIDA

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 80/2013

Parte actora: Gabino

Representante parte actora: CECILIA MOLL MAESTRE

Parte demandada: AJUNTAMENT EL PONT DE BAR

Representante parte demandada: RICARDO PALA CALVO

Partes codemandadas: Justino y GENERALITAT DE CATALUNYA

Representantes codemandadas: CARMEN CLAVERA CORRAL y SR. ADVOCAT DE LA GENERALITAT

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA Nº 44/2015

En Lleida, a 6 de Febrero de 2015

Visto por mí, Eila Soteras Garrell (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de los de Lleida y su partido) el presente Procedimiento Ordinario 80/2013en el que han sido partes, como demandante el D. Gabino (representado por la Procuradora Dña. Cecilia Moll Maestre y asistido por el Letrado D. Jaume Ribes Porta), y como demandada el AYUNTAMIENTO DE PONT DE BAR (representado por el Procurador D. Ricardo Palà Calvo y asistido por el Letrado D. Josep Lluís Rodríguez Ros), como codemandadas D. Justino (representado por la Procuradora Dña. Carmen Clavera Corral y representado por la Letrada Dña. Ana Llauradó Sabaté) y la GENERALITAT DE CATALUNYA (representada y asistida por el Letrado de la Generalitat), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por la dirección Letrada de la parte actora se formuló, con fecha de 13 de Febrero de 2013, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 27 de Noviembre de 2012 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución adoptada por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de Mayo de 2012 por la que se requirió al recurrente para que en el plazo de un mes procediera a la restauración de la realidad física alterada que consistía en el derribo de la construcción realizada a FINCA000 de Toloriu. Con la solicitud de que se recabara el expediente administrativo y se le pusiera de manifiesto para formular demanda.

Admitido el recurso y recabado el expediente con emplazamiento de la demandada, con fecha 3 de Septiembre de 2013 formuló el actor tras vista de aquél demanda en que invocó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, interesando que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se revoque, anule y se deje sin efecto la Resolución combatida, y se declare que el terreno litigioso debe tener la calificación de suelo edificable 1c núcleo antiguo abierto, condenando a la Administración demandada a introducir las modificaciones oportunas en el planeamiento para que tenga virtualidad dicho pronunciamiento; con expresa imposición de costas causadas a la demandada.

SEGUNDO:Conferido traslado de la misma a las partes demandadas, con fechas de 17 de Octubre, 27 de Noviembre y 4 de Diciembre de 2013, se presentaron escritos de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma con alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron oportunos, y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda en su totalidad; con imposición de costas a la actora.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en Autos.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recursola Resolución de fecha 27 de Noviembre de 2012 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución adoptada por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de Mayo de 2012 por la que se requirió al recurrente para que en el plazo de un mes procediera a la restauración de la realidad física alterada que consistía en el derribo de la construcción realizada a FINCA000 de Toloriu.

La actora tras efectuar una interpretación algo extensiva y favorable a sus intereses del concepto de 'tanca' que incorpora la licencia municipal; invoca infracción del artículo 96 apartados 1, 2 y 3 del POUM en cuanto los planos de dicho texto normativo, que sirven de fundamento al informe técnico municipal, califican erróneamente el terreno litigioso como no edificable atendida su supuesta condición de 'era', y a dichos efectos se remite al informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Carlos María , en el que se afirma que el terreno objeto de controversia cumple con todos los requisitos de carácter urbanístico para ser calificado como solar y en cambio no reúne las condiciones de 'era' que exige el artículo 96 del POUM, al tratarse de un solar situado entre edificios y con acceso directo, propio e independiente, por lo que nunca pudo estar al servicio de la casa principal FINCA000 ni formar una unidad con ésta.

Ello lleva a la actora a concluir que la calificación de 'era' que le atribuyen los planos del POUM es contraria a la norma urbanística que exige que las construcciones y el cerramiento de la era delimiten toda la parcela, lo que no sucede en el caso de Autos, teniendo en cuenta además que nunca ha existido una 'era'. Ello lleva a la actora a impugnar indirectamente el POUM en virtud del artículo 26 de la LJCA , habida cuenta el error que contienen los planos del POUM al calificar el terreno litigioso como 'era'. En conclusiones la actora reconoce que las obras ejecutadas se han excedido de los términos de la licencia municipal en su día otorgada y que es objeto del procedimiento la calificación del terreno, que según el Ayuntamiento demandado es inedificable e insiste que el terreno calificado como 'era' tiene la condición de solar sin que cumpla los requisitos de 'era', tratándose de un error que contiene el planeamiento. Señala que el Decreto de fecha 3 de Enero de 2012 es un acto de trámite no susceptible de impugnación y que la obra sería legalizable de calificarse el terreno de solar.

Las partes demandadas coinciden en que el objeto de la licencia municipal era rehacer el cerramiento de la finca del que se desprendían piedras, por lo que la obra ejecutada, consistente en un edificio, con paredes de cerramiento de piedra, habitable con mobiliario típico de una casa, no es un cerramiento y por tanto es evidente que se excede de lo licenciado. Manifiestan también las demandadas que no se trata de un error en el planeamiento la calificación de la finca en cuestión, toda vez que las anteriores NNUU ya recogían dicha calificación y el POUM del 2011 mantiene la calificación anterior, por lo que no procede la impugnación indirecta del planeamiento.

Siguen las demandadas insistiendo en que tampoco procede la impugnación indirecta del POUM habida cuenta que el acto objeto de Litis, que es el acuerdo y requerimiento de derribo de las obras ejecutadas, no deriva del planeamiento sino que deriva de un mandato directo de la Ley en aquellos casos en que transcurridos dos meses para que se proceda a la legalización de las obras no se hace actuación alguna por parte del interesado, y esto es lo que ocurrió en Autos, por lo que la consecuencia legal no podía ser otra que el derribo de la obra ejecutada.

SEGUNDO:Es de advertir, que al entender el demandante que la calificación que contienen los planos del POUM de la finca de Autos es contrario a la normativa urbanística, ha hecho uso de la facultad que le concede el artículo 26.1 de la Ley de la Jurisdicción , mediante la impugnación indirecta del planeamiento a través de recurrir la Resolución hoy combatida.

A pesar de que, tanto de la determinación de la actuación recurrida objeto de recurso jurisdiccional descrita en el escrito de interposición del presente recurso como del petitumde la misma, se desprende que la pretensión anulatoria deducida por la demandante en el seno de las presentes actuaciones, recae exclusivamente sobre el acuerdo administrativo impugnado, sin que se mencione expresamente y de forma autónoma la impugnación indirecta del POUM, no obstante, ello no debe impedir a este Juzgador pronunciarse sobre dicho extremo, toda vez que no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación con base en la ilegalidad de aquélla); en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto.

Por esta razón, no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es solo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene porqué expresarse en el escrito de interposición. Por ello no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el acto procesal es el acto y no la disposición.

Una vez asentado de que estamos ante una norma de carácter reglamentario, se debe entrar a analizar si contiene extremos contrarios a la normativa urbanística, o como pretende la actora, contiene un error material en la calificación de la finca de Autos.

TERCERO:Para la Resolución de Autos habrá de estarse a la resultancia fáctica que se desprende del expediente administrativo aportado en Autos.

Así, consta incorporada en los folios 1 y 2 del expediente, solicitud de licencia de obras para hacer un cerramiento en el patio, dado que la pared es muy precaria cayendo las piedras de la misma.

Obra en el folio 3 Resolución de fecha 3 de Mayo de 2011 por la que se acuerda conceder licencia municipal para rehacer el cerramiento de la finca.

Consta en el folio 4 denuncia poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la ejecución de obras consistentes en una edificación sin licencia, solicitando que se incoe expediente disciplinario, en su caso, expediente de legalización de obras, y que en caso de no poder ser legalizada la obra se acuerde su derribo sin perjuicio de la imposición de las multas correspondientes.

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de Noviembre de 2011 se acuerda requerir a la actora en calidad de propietario y a la empresa constructora para que suspendan inmediatamente las obras y se otorga un trámite de audiencia, habida cuenta que se llevan a cabo obras consistentes en construcción de edificación sin ajustarse a la licencia municipal otorgada en fecha 3 de Mayo de 2011 y de conformidad con los artículos 205 del DL 1/2010 y 267.1 del Decreto 305/2006 .

En los folios 13 a 16 del expediente obra informe técnico municipal emitido en fecha 12 de Diciembre de 2011, en el que se señala que a raíz de la inspección realizada se constata que las obras ejecutadas no se ajustan a las condiciones de la licencia que se limitaba a un permiso de obras relativa a una pared de cerramiento concedida en fecha 3 de Mayo de 2011, mientras que en realidad lo que se ha realizado es un cuerpo completo de edificación con tejado, barbacanas, etc. según fotografía adjuntada al informe. Indica el informe que la finca en construcción se encuentra ubicada en suelo calificado de 'era no edificable'. Propone el informe la suspensión de las obras objeto de inspección de forma provisional e inmediata y señala que la obra solo sería legalizable si se ajustara al planeamiento vigente aunque parece ser que no cumple con el artículo 96 del POUM aprobado en fecha 3 de Noviembre de 2011.

En los folios 17 y 18 obra informe jurídico emitido en fecha 3 de Enero de 2012 y por Decreto de la misma fecha se acuerda ratificar la orden de suspensión de las obras y requerir a la actora para que cumpla la orden de suspensión de las obras y para que en el plazo de dos meses solicite la licencia pertinente o ajuste las obras a la licencia, asimismo, se advierte a las personas interesadas que si en el plazo señalado no se solicita licencia o no se ajustan las obras a la misma o si después de solicitarla es finalmente denegada, el Ayuntamiento impedirá definitivamente los usos a que dan lugar las obras y adoptará a cargo del particular las medidas de reposición de la realidad física alterada con el derribo de lo ilegalmente construido. Se acuerda también incoar expediente de disciplina urbanística para depurar las responsabilidades que correspondan.

En fecha 2 de Febrero de 2012 la actora presenta escrito de alegaciones, folio 8 del expediente administrativo.

El técnico municipal por medio de informe de fecha 28 de Marzo de 2012, folios 23 a 29, hace constar que transcurrido el plazo de dos meses para solicitar licencia o ajustar las obras al planeamiento vigente, no ha sido presentada ninguna documentación. Señala el informe que la edificación construida no se ajusta al planeamiento vigente ni resulta legalizable, dado que la obra construida sin licencia municipal está ubicada en suelo calificado por el POUM de 'era' dentro de la zona del núcleo antiguo 1c y de acuerdo con el artículo 96.3 del POUM en el apartado de 'era' contempla que no es edificable; y concluye que procede acordar el derribo de las obras e impedir el uso que podrían dar las mismas, al haber transcurrido dos meses sin haber solicitado licencia ni ajustarse las obras al planeamiento vigente de conformidad con el artículo 206.1 DL 1/2010 ; por lo que se propone otorgar un plazo máximo de un mes para que se proceda al derribo de las obras por no resultar legalizables de acuerdo con el planeamiento vigente y sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda acordar la ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento.

La actora por medio de escrito presentado ante las dependencias municipales en fecha 4 de Abril de 2012 presentó alegaciones a los Decretos de Alcaldía de fecha 22 de Noviembre de 2011 y 3 de Enero de 2012 (folios 30 y 31).

Consta en los folios 32 y 33 informe propuesta de fecha 15 de Mayo de 2012 por el que se propone requerir al interesado para que proceda en el plazo de un mes a la restauración de la realidad física alterada en la FINCA000 de Toloriu que consistirá en el derribo de la edificación construida y el cese del uso de la construcción, de conformidad con el artículo 206 TRLUC y el artículo 267.4 del RLUC según el cual si la persona interesada no solicita la licencia en el plazo establecido o esta es denegada, el órgano competente debe requerirlo para que en el plazo de un mes proceda a la restauración de la realidad física o jurídica alterada mediante la ejecución de las obras o actuaciones que se establezcan.

Por Decreto de fecha 22 de Mayo de 2012, folios 34 y 35, se acuerda requerir al interesado para que proceda en el plazo de un mes a la restauración de la realidad física alterada en la FINCA000 de Toloriu que consistirá en el derribo de la edificación construida y el cese del uso de la construcción, y se advierte expresamente que en caso de incumplimiento del requerimiento de derribo y de cese del uso en el plazo fijado se procederá a la ejecución forzosa por parte del Ayuntamiento mediante la imposición de multas coercitivas en los términos del artículo 225.1 de la Ley, o la ejecución subsidiaria a cargo de la persona interesada.

En fecha 20 de Junio de 2012 la actora interpone recurso de reposición contra la citada Resolución dictada en el seno del expediente de restauración de la realidad física alterada, obrante en los folios 39 a 41, en el que se adjunta informe técnico elaborado por el arquitecto Carlos María de fecha 16 de Junio de 2012, el cual concluye que el terreno tiene la condición de solar edificable en suelo urbano consolidado, con frente a vial público urbanizado, considerando que debe ser recalificado pasando de no edificable a 1c zona núcleo antiguo abierto mediante la correspondiente modificación del POUM, de conformidad con los planos que se adjuntan al informe técnico, folios 42 a 46.

En fecha 3 de Julio de 2012 se emite informe técnico desfavorable a una modificación puntual del planeamiento, por lo que se propone desestimar las alegaciones presentadas por la actora.

Obra incorporado en el folio 49 informe de secretaria desfavorable a la estimación del recurso interpuesto por la actora.

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 27 de Noviembre de 2012 se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el Decreto de Alcaldía de fecha 22 de Mayo de 2012 por el que se requiere el derribo de la construcción. (folio 50 del expediente administrativo).

Mediante escrito presentado por la actora en fecha 18 de Enero de 2013, folios 54 y 55, solicita que se acuerde iniciar los trámites legales para modificar el POUM con el objeto de que el solar litigioso pase a ser calificado como 1c núcleo antiguo abierto con ofrecimiento de cesión gratuita de la parcela catastral descrita en el mismo y solicita dejar en suspenso la orden de derribo hasta la finalización del procedimiento de modificación del planeamiento, adjuntándose al mismo informe técnico emitido por el arquitecto Carlos María en fecha 7 de Enero y 16 de Junio de 2012.

En fecha 28 de Febrero de 2013 se emite informe técnico municipal obrante en el folio 63 sobre la valoración de la construcción ejecutada sin licencia municipal, y a raíz de la visita de inspección se constata una planta semisubterránea destinada a bodega y almacén de unos 40m2 aproximadamente y planta primera destinada a sala de estar de 40m2, siendo la valoración de la obra ejecutada de 60.000€.

Aporta la actora en Autos Informe técnico emitido por el arquitecto Carlos María en fecha 11 de Febrero de 2013, el cual concluye en idénticos términos a los contenidos en los informes de fechas anteriores emitidos por el mismo técnico.

Se practica testifical del técnico municipal quien en presencia judicial se ratifica en los informes obrantes en los folios 23 a 29 y 47 del expediente administrativo. Depone que tanto las NNUU anteriores como el POUM vigente califica el terreno donde se han ejecutado las obras de suelo no edificable. Frente a las preguntas de la actora sobre si la calificación de 'era' es correcta o debe considerarse solar edificable, el técnico municipal declara que se trata de una 'era' y cumple los requisitos del artículo 96 del POUM, sin que exista error en el POUM, indicando que en fase de información pública en la tramitación de su aprobación no se hicieron alegaciones ni se interpuso recurso alguno en relación a dicho extremo. Refiere que se hizo consulta a la Direcció General d'Urbanisme de la que se obtuvo la respuesta en el sentido de que la modificación puntual tiene por objeto el interés público pero no el resolver una licencia particular y que una modificación puntual no era el paso adecuado para la recalificación del terreno. Respecto al sentido del concepto 'tancat' señala el técnico que equivale a cerramiento y no a cubierto, y que por tanto, la licencia se refería a arreglar el cerramiento, como se desprende también del importe de la ejecución de la obra en 8.000€.

A continuación declara también a presencia judicial el perito, Carlos María , quien se ratifica en los informes obrantes en los folios 42 a 44, 56 a 58, 60 a 62 del expediente administrativo y en el documento 4 del escrito de interposición. Refiere que es arquitecto de varios municipios. Indica que ha visitado la finca y que la misma dispone de espacio grande de 'era' que no tiene nada que ver con el terreno que se discute en Autos, pues donde se ha ejecutado la construcción no era antes una 'era' sino un semicubierto con uso de ferrería. Insiste en que a pesar de que el POUM lo califique como 'era' no cumple los requisitos de 'era' porque no abraza todas las edificaciones y da frente a vial y delimita con otras edificaciones y está orientada a Norte en vez de estar orientada a Sud como todas las 'eras', lo que lleva al perito a concluir que la calificación que hace el POUM no es correcta sino que la correcta es la de solar edificable y por lo tanto se trata de un error de planeamiento. Respecto al sentido de la palabra 'tancat' que se utiliza tanto en la solicitud de licencia como en la propia licencia, refiere el perito que puede tener varias interpretaciones, desde cerramiento a cubierto con tejado. Frente a las aclaraciones formuladas por el Ayuntamiento declara el perito que desconoce la calificación prevista en las anteriores NNSS para el terreno en cuestión y si se han presentado alegaciones o recurso al POUM vigente.

CUARTO:El procedimiento de protección de la legalidad urbanística se encuentra regulado en el artículo 199 del TRLU, en el que se dispone que 'todas las acciones o las omisiones que presuntamente comporten vulneración de las determinaciones contenidas en esta Ley, en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas urbanísticas municipales, sujetos a sanción de conformidad con lo que establecen esta Ley y el reglamento que la despliegue, deben dar lugar a las actuaciones administrativas necesarias para aclarar los hechos y, subsiguientemente, o bien directamente, si no se requiere información previa, a la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística'. Según su apartado 2, 'la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo' y 'el ejercicio de esta potestad da lugar a la instrucción y la resolución de un procedimiento o de más de uno que tienen por objeto, conjuntamente o separadamente, la adopción de las medidas siguientes: a) La restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado. b) La imposición de sanciones. c) La determinación de los daños y los perjuicios causados'.

Las hipotéticas irregularidades que pudieran cometerse en la ejecución de las obras deben ser objeto del correspondiente procedimiento de disciplina urbanística y de restauración de la legalidad.

Varios son los argumentos que aduce la parte recurrente ya señalados frente a la actuación municipal, no obstante lo cual, y a los efectos de encuadrar previamente el recurso que nos ocupa imbuido efectivamente en el ámbito de la disciplina urbanística, ha de apuntarse que el Texto Refundido de la Ley urbanística catalana, Decreto Legislativo 1/2010 modificado por la Ley 3/2012 de 22 de febrero, aplicable en el caso de Autos, en sus artículos 205 y 206 (obras en construcción y obras ya terminadas) dispone mecanismos de legalización que se proyectan sobre las actuaciones y usos del suelo efectuados sin la oportuna licencia o que no se ajustan a la misma, de forma tal que en definitiva en esos preceptos se establecen procedimientos específicos de control de la legalidad urbanística cuando no ha sido solicitada licencia o se han llevado a cabo obras sin ajustarse a la misma.

Centrándonos en supuestos de ausencia de licencia o que las obras no se ajustan a la misma, el procedimiento referenciado, en cuestión, establece como en primer trámite obligatorio, el requerimiento al interesado para que éste en el plazo de dos meses solicite la autorización o ajuste las obras a la misma. Tras esta actuación del interesado, el otorgamiento o denegación de la licencia determinará la corrección o incorrección jurídica de la construcción llevada a cabo. Tanto la denegación de la licencia, como la no petición de la autorización en el plazo de dos meses legitiman al Ayuntamiento para ordenar el derribo de las obras.

Efectivamente este procedimiento no tiene una naturaleza sancionadora sino de naturaleza reparadora, pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente; y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los ex- artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2005 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en el artículo 197 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1.984 y 7 de Febrero de 1.990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en los citados preceptos, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de Febrero de 1.990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

Cabe patrocinar, también, que en determinados casos no va ser necesario lo que podríamos denominar la última oportunidad de mantener la legalidad urbanística materializada a través del requerimiento de legalización, cuando pura y llanamente, resulte desde el punto de vista jurídico la imposibilidad de legalizar una obra, pues en estos casos en los que de forma patente la obra tenga ya el carácter de ilegalizable, resulta ajustado a derecho acudir directamente a la orden de demolición o retirada sin necesidad de previo requerimiento de legalización.

El artículo 187 del Decreto legislativo 1/2010 , dispone que estarán sujetos a licencia, entre otras, las obras de construcción y edificación de nueva planta.

La finalidad de los expedientes de legalización establecidos en la ley urbanística es la de comprobar si el interesado, que ha llevado a cabo un uso del suelo o acto de edificación sin haber solicitado la preceptiva licencia o no ajustándose las obras a la misma, puede legalizar posteriormente esa situación si sus actos son conformes al ordenamiento jurídico urbanístico aplicable. De ese modo, a través de ese procedimiento se posibilita:

a) La legalización de obras que sean conformes al ordenamiento jurídico.

b) La protección adecuada de la legalidad urbanística, dado que en el caso de la denegación de la licencia, la resolución denegatoria contendrá de forma motivada cuales son las razones concretas que impiden la legalización de la obra o, si así fuera el caso, que parte de la obra puede ser legalizada y cual no.

Y, en cuanto al restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes, debe advertirse que tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición al estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los medios de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo .

Con relación al derecho de defensa y al de utilizar los medios de prueba pertinentes, el Tribunal Constitucional en la sentencia 246/1994 se expresa de la siguiente forma: 'Respecto de la doctrina constitucional sobre el referido derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), este Tribunal viene declarando que tal derecho, inseparable del de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal sin desconocerlo u obstaculizarlo, pero que ello no significa la pérdida de facultad judicial, en nuestro sistema de libre apreciación de la prueba, para que no sólo pueda declarar la impertinencia de la prueba dentro de los cauces legales y constitucionales, sino para valorarla críticamente, según lo alegado y probado, y fallar en consecuencia [ SSTC 116/1983 , 30/1986 , 147/1987 ) y 357/1993 , entre otras]. La doctrina de ese Tribunal se ha referido con reiteración a ese derecho particular, notando que éste debe enmarcarse dentro de la legalidad -sistema legal probatorio, de libre aportación y apreciación- y de las facultades del Juez para estimar en principio su pertinencia (STS 168/1988 ). Además, como se expresa en la sentencia del mismo Tribunal Constitucional 122/2002 , 'la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( SSTC 25/1991 F. 2 , 205/1991 F. 3 , 357/1993 F. 2 , 1/1996 F. 3 y 219/1998 F. 3, entre otras).'

En suma, las hipotéticas irregularidades que pudieran cometerse en la ejecución de las obras deben ser objeto del correspondiente procedimiento de disciplina urbanística y de restauración de la legalidad.

Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad, por lo que se exige la presentación de un proyecto y demás documentación junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecua respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( SS. TS 17-10-90 , 21-12-93 y 29-3-94 ). Y todo ello dejando a salvo lo que pueda resultar de los expedientes abiertos por las supuestas irregularidades cometidas en ejecución de las obras. Y ciertamente debe distinguirse entre el acto de otorgamiento de una licencia urbanística con las obras de su ejecución.

El artículo 199 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya , aprobado por el Decreto Legislativo 1/1010 (en adelante TRLUC), de igual modo como lo hacía el artículo 191 del Texto Refundido de 2005, regula los procedimientos de protección de la legalidad urbanística:

'Article 199. Procediments de protecció de la legalitat urbanística

1. Totes les accions o les omissions que presumptament comportin vulneració de les determinacions contingudes en aquesta Llei, en el planejament urbanístic o en les ordenances urbanístiques municipals, subjectes a sanció de conformitat amb el que estableixen aquesta Llei i el reglament que la desplegui, han de donar lloc a les actuacions administratives necessàries per aclarir els fets i, subsegüentment, o bé directament, si no es requereix informació prèvia, a la incoació d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística.

2. La potestat de protecció de la legalitat urbanística és d'exercici preceptiu. L'exercici d'aquesta potestat dóna lloc a la instrucció i la resolució d'un procediment o de més d'un que tenen per objecte, conjuntament o separadament, l'adopció de les mesures següents:

a) La restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat.

b) La imposició de sancions.

c) La determinació dels danys i els perjudicis causats.'

De otra parte, el artículo 206 del TRLU10 (ex. art. 198.1TRLU) dispone que una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar, añadiéndose que se debe proceder de la misma manera si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

Si el interesado no ejecuta el acuerdo en el plazo de un mes, el alcalde puede acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas de acuerdo con el artículo 225 del TRLU10.

Además, como ya se ha dicho, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo. Con la finalidad de reforzar esa previsión, el apartado 3 del artículo 206 TRLU10 dispone que si no se produce la actuación municipal correspondiente, el director general de Urbanismo, en el caso de infracciones urbanísticas graves, o el consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en el caso de infracciones urbanísticas muy graves, una vez hecho el requerimiento pertinente, debe acordar la medida de restauración y, si la persona interesada no la ejecuta en el plazo de un mes, puede acordar la ejecución subsidiaria.

Como ha interpretado de forma reiterada nuestro TSJC, Sala Contenciosa, Sección Tercera (Sentencias número 487, de 22 de junio de 2012, y número 477, de 9 de Junio de 2011,entre otras) el procedimiento de protección de la legalidad urbanística es un procedimiento complejo que comprende a su vez diversos procedimientos, a saber, sancionador, de restitución y de determinación de los daños y perjuicios.

Por último hay que indicar que, cuando se trata de unas obras ejecutadas sin licencia, el requerimiento municipal al propietario de la obra para que solicite la correspondiente licencia no es necesario si esas obras son manifiestamente ilegalizables.

Como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas, la necesidad de sujetarse a un protocolo general o procedimiento de mera restauración de la realidad urbanística alterada, regulado para Cataluña en los artículos 197 y siguientes tanto de la Ley 2/2002, de 14 de Marzo, de Urbanismo de Catalunya , como del posterior Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, aprobando su texto refundido, como el actual DL 1/2010, que se desarrolla en tres fases sucesivas y sustanciales. En la primera, de carácter sumario, se trata de acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o excediéndose de la licencia concedida, de suerte que, comprobado ese extremo, inmediatamente y sin necesidad de trámite de audiencia ni de mayores motivaciones, la Administración debe requerir de legalización y ordenar la suspensión de las obras en el estado en que se encuentren para impedir que las mismas avancen hasta el punto de hacer más gravosa su posible demolición posterior. De la segunda fase, relativa al transcurso del plazo de legalización y actuación o inactividad del interesado, cabe resaltar que, si se atiende al requerimiento de legalización, sólo cabe dar lugar a la demolición de lo construido cuando no se ajusten las obras realizadas a la licencia previamente obtenida, cuando se careciese de ella o cuando resultase improcedente la solicitud de licencia para las obras que no se adecuasen a la ya en su caso otorgada. De la tercera fase, relativa a la demolición, sólo cabe añadir que procederá, además de en otros supuestos, cuando se deje transcurrir el plazo de legalización establecido sin solicitarse la correspondiente licencia.

Incluso la misma jurisprudencia excepciona del previo expediente de legalización aquellos supuestos en los que, como ocurre en el caso de autos, aparece clara la ilegalidad y, de tal manera, improcedente y manifiestamente ilegalizable la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo actuado no puede legalizarse por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico.

De otra parte, cada una de las resoluciones o actos administrativos que en el curso de las diversas fases del procedimiento general antes indicado, de carácter no sancionador, puedan, en su caso, adoptarse, a saber, orden de suspensión y legalización de obras (que pueden emitirse conjuntamente o por separado), otorgamiento o denegación de licencia de legalización (en el caso de haberse interesado), orden de derribo (en el supuesto de no haberse solicitado la licencia o resultar improcedente su concesión), requerimiento de derribo al interesado en periodo voluntario y orden de ejecución subsidiaria y liquidación correspondiente (caso de no ejecutarse voluntariamente el derribo), pone fin a un procedimiento administrativo distinto e independiente del que eventualmente le preceda o siga en el tiempo, tendente a la adopción, en su caso, de cada uno de los acuerdos indicados, procedimiento que, no existiendo acuerdos de incoación específicos, se inicia habitualmente en cada caso mediante las actuaciones administrativas que preceden a la propia resolución administrativa, generalmente representadas por informes de los servicios técnicos o actas de inspección para la comprobación del estado de las obras de que se trate, e incluso a instancia de parte (caso de solicitud de legalización, procedimiento específico este de imposible caducidad, al incoarse a petición del interesado).

QUINTO:Con carácter previo a descender al examen del caso de Autos, debe delimitarse el objeto de Litis al apreciarse discordancia entre las partes en su determinación, pues, mientras la actora, ya se avanza que erróneamente, la sitúa en la calificación del terreno como solar derivada del error material en el POUM, las demandadas, correctamente, sitúan la cuestión nuclear de Autos en el acuerdo y requerimiento de derribo de las obras ejecutadas a efectuar en el plazo de un mes, que es el contenido de la Resolución combatida de fecha 22 de Mayo de 2012.

Ciertamente, una vez delimitado el objeto litigioso y en aplicación de la praxis jurisprudencial transcrita y examinados los preceptos de aplicación en Autos, debe advertirse que el acuerdo de derribo adoptado por la Administración demandada lo es tras el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento para que la actora solicitara la oportuna licencia o para que ajustara las obras a los términos de la licencia en su día concedida, sin que la recurrente hubiese llevado a cabo ninguna de ambas actuaciones aquietándose frente al requerimiento municipal, lo que debe llevar a la conclusión de que se sitúa a extramuros del objeto de la presente Litis la calificación de la finca de Autos, habida cuenta que, en todo caso, dicho extremo podría haber sido planteado y tratado en una fase anterior a la del derribo, cual es la fase de legalización de las obras con la pertinente solicitud de licencia para amparar las mismas, sin embargo, nada hizo el recurrente dejando transcurrir el plazo de los dos meses, por lo que se impone la consecuencia del derribo por imperativo legal, tratándose además de obras ilegalizables, tal y como se desprende de los informes técnicos municipales y de la prueba practicada en Autos.

Por lo que la cuestión planteada por la actora referida al error material en que incurre el POUM en la calificación de la finca de Autos, resulta irrelevante para la resolución del caso de Autos, pues el derribo se acuerda cuando se constata que no se había solicitado la legalización de las obras al no haber solicitado la correspondiente licencia ni se habían ajustado las mismas a las obras licenciadas dentro del plazo de dos meses dispuesto en la orden de legalización de 3 de Enero de 2012, sin que tal legalización se hubiera tan siquiera intentado.

La actora, pues, formula básicamente su escrito de demanda y articula las pruebas practicadas con el objeto de acreditar la incorrección de la clave asignada al suelo en el que se encuentran las obras ejecutadas sobre las que recae la orden de derribo, resultando por ello inadecuadas dichas alegaciones para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto del actuar de la Administración al adoptar el acuerdo de derribo requiriendo a la actora para que en el plazo de un mes procediera a la ejecución de la orden de derribo.

Las demandadas, por contra, esgrimen motivos de infracción que atañen a las presuntas irregularidades cometidas con ocasión de la ejecución de las obras, es decir, las partes demandadas se amparan en irregularidades cometidas con ocasión de la ejecución de las obras al entender que conculcan la legalidad urbanística vigente además de excederse de la licencia municipal solicitada en su día por la actora para rehacer el cerramiento; lo que conllevó el requerimiento de legalización de las obras a efectuar en el plazo de dos meses, y tras el aquietamiento de la actora una vez transcurrido el plazo legalmente establecido, se acordó por parte de la Administración municipal a adoptar el acuerdo de derribo, siendo además ilegalizables las obras ejecutadas en suelo calificado de 'era no edificable'.

Tampoco alcanzaría la conformidad a derecho del acto recurrido frente a cualquier actuación realizada por la actora con posterioridad al transcurso de los dos meses establecidos legalmente, pues según dispone el artículo 206 DL 1/2010 , 'transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 205 sin haberse solicitado la correspondiente licencia, o sin haberse ajustado las obras o actuaciones a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de reposición, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada'.

Dicho en otras palabras, una cosa es el procedimiento de suspensión de obras y usos, en su caso, con requerimiento de legalización, otra cosa es el procedimiento de legalización 'ex post' a promover tan sólo a iniciativa del interesado y que por su propia naturaleza no puede caducar, y otra cosa es el procedimiento en virtud del cual agotada la última posibilidad de legalización 'ex post'finalmente se alcanza la correspondiente orden de derribo.

Pues como ya ha indicado reiteradamente el TSJC Sala C-A (entre otras, sentencia de 10 de mayo de 2.006, rollo de apelación 25/05), en el ámbito de la acción restauradora de la realidad urbanística alterada no existe un sólo procedimiento, sino en realidad varios, a saber, el cautelar, para cuando las obras aun se están efectuando sin licencia o excediéndose de la otorgada, que acuerda su suspensión y el requerimiento de legalización o ajuste a lo autorizado; el previsto para cuando las obras sin licencia ya se han ejecutado, dirigido a lograr su legalización 'ex post'; un tercer procedimiento, posterior a los dos anteriores y que es idéntico en ambos casos previsto en el art. 198 del mismo texto (actual art. 206), relativo al acuerdo de derribo si transcurridos los dos meses no se ha solicitado licencia o no se han ajustado las obras a las condiciones señaladas; y, finalmente los procedimientos administrativos de ejecución forzosa de los acuerdos de derribo , especialmente el de ejecución subsidiaria, el de imposición de multas coercitivas e incluso el de autorización de entrada en domicilio para efectuar tal derribo.

Reitera la actora en conclusiones las objeciones referentes al error en la calificación de la finca de Autos por parte del POUM, aunque reconoce que las obras ejecutadas se han excedido de la licencia municipal, pero como ya se ha avanzado inicialmente, dichos alegatos relativos a la condición de solar de la finca de Autos no son el objeto del presente proceso.

Tampoco es objeto del presente proceso examinar la corrección de la licencia municipal en su día concedida, y ello se advierte a la vista de las manifestaciones efectuadas por la actora y a la vista de las preguntas formuladas en ramo de prueba tanto al técnico municipal como al perito en relación al alcance y sentido de la palabra 'tancat'. Por tanto, no procede aquí analizar si el 'tancat' se refería al cerramiento de la finca o al cerramiento del cuerpo semicubierto con uso de ferrería que ya existía, según manifestaciones de la actora, excediéndose aún así las obras ejecutadas de la licencia municipal.

En suma, no puede este Juzgador, por no ser objeto de la presente Litis, efectuar pronunciamiento alguno sobre la corrección de la calificación del terreno que efectúa el POUM, sin que ello quiera decir que se esté rechazando la condición de solar de la finca en cuestión, sino que queda fuera del presente debate procesal dicha cuestión controvertida y en todo caso, corresponde a la actora provocar el acto administrativo que derive directamente de la aplicación del POUM para posteriormente reaccionar también contra aquél. Y sin que, como ya se ha dicho, tampoco pueda contener esta Resolución judicial valoración alguna en relación a la licencia municipal concedida en fecha 3 de Mayo de 2011, por no constituir objeto del presente proceso.

Debe advertirse, pues, que es objeto del presente recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acuerdo de la orden de derribo de las obras, habiendo respetado la Corporación el procedimiento establecido en la normativa urbanística de aplicación en Autos, sin que sea este el momento procesal para dilucidar la condición de solar y la calificación de la finca en la que se han ejecutado las obras objeto de la orden de derribo como insiste el actor en su demanda, por lo que no cabe reabrir posteriormente este debate, con ocasión del acto de adopción y ejecución de la orden de demolición, aquí impugnada; pues como acertadamente alegan las demandadas, el Acuerdo combatido en las presentes actuaciones judiciales no deriva de la aplicación directa del POUM sino de la aplicación directa del artículo 206.1 DL 1/2010 como consecuencia de un hecho imputable únicamente a la actora, cual es, no haber solicitado licencia en el plazo de dos meses otorgado por el Ayuntamiento para la legalización de la construcción; de forma que el derribo debe acordarse por imperativo legal en casos como el de Autos.

En suma, siendo las obras de carácter ilegalizable, cuando se requiere de derribo al operar éste ope legis, como consecuencia del incumplimiento por parte de la actora en el plazo otorgado a dichos efectos para la legalización de las obras, actuación totalmente pertinente con lo preceptuado en los arts. 199 y ss del DL 1/2010 -al ser innegable que la demolición constituye la última fase de la restauración de la legalidad urbanística conculcada para cualquier actuación que contravenga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor cuando no es posible la legalización de lo construido- no se alega por la actora ningún motivo que pueda desvirtuar su corrección jurídica, sino que reconoce que las obras se han excedido de lo licenciado, por lo que no cabe sino la desestimación de la demanda.

En cuanto a la indebida clasificación urbanística del terreno sostenida por el recurrente y que las obras serían legalizables de reconocer a la finca la condición de solar, la misma debe ser rechazada por los motivos que refiere en el presente fundamento de derecho, por tanto, no pueden obviarse ni las determinaciones del POUM que se dicen infringidas, ni el hecho de que la finca en la que se ejecutan las obras de edificación es calificada como de 'era no edificable', aun con la mera eficacia prejudicial establecida en el artículo 4 de la Ley Jurisdiccional , sin que proceda abrir aquí el debate sobre la titularidad del terreno, que se encuentra en fase de apelación, es decir, procede cuanto ha sido expuesto con independencia de la discrepancia que pudiera existir entre las colindantes por cuestiones de propiedad del terreno, no siendo en todo caso competente esta Jurisdicción para conocer de dicha cuestión y sin que ello altere ni afecte el sentido en la resolución de la cuestión litigiosa que nos ocupa.

Tratándose además de una construcción no legalizable, resulta, en consecuencia, ajustada a derecho la orden de demolición para la restauración del orden urbanístico alterado, que se acuerda de forma directa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206.1 DL 1/2010 , ante la ilegalidad de la obra ejecutada y del hecho de que la actora no solicitara licencia ni ajustara las obras ejecutadas a los términos de la licencia municipal concedida en su día en el plazo legal de dos meses.

Siendo ello así, debe acordarse directamente el derribo de las obras que, recordemos, carecen de cobertura jurídica en su totalidad, habida cuenta que en el caso de Autos el Ayuntamiento otorgó la posibilidad a los promotores de las obras de legalizarlas, para que solicitara la pertinente licencia de obras para legalizar las realizadas en la mencionada parcela o ajustarlas a la licencia, como trámite preceptivo previo al acuerdo de derribo. Y como dispone expresamente la Ley, recordemos, si en dicho plazo no solicitaren la licencia, que es el caso de Autos, o si la misma les fuese denegada en todo o en parte por ser contraria a la normativa urbanística municipal, el Ayuntamiento deberá proceder al derribo de las obras no legalizables, con cargo a los mismos. Y en este sentido, se advierte que la resolución combatida que ordena la demolición, se fundamenta en informes técnicos según los cuales las obras de Autos son ilegalizables.

Procede, pues, acordar la desestimación del presente recurso.

SEXTO:En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 º y 3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la redacción dada por la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, no es procedente la imposición de costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes litigantes, por cuanto para la resolución de la cuestión controvertida, consideramos que ha sido necesaria la interposición de la acción jurisdiccional que ha dado lugar la presente proceso, donde ha sido necesario la argumentación jurídica sobre cuestiones de hecho y derecho, así como su resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Justino contra la Resolución de fecha 27 de Noviembre de 2012 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución adoptada por Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de Mayo de 2012 por la que se requirió al recurrente para que en el plazo de un mes procediera a la restauración de la realidad física alterada que consistía en el derribo de la construcción realizada a FINCA000 de Toloriu, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe