Sentencia Administrativo Nº 44/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 8/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00044/2015

-

N11600

C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

N.I.G: 32054 45 3 2015 0000015

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2015 /

Sobre: ADMON. DEL ESTADO

De D/Dª : Geronimo -

Letrado: MANUEL DE PRADO GONZALEZ

Procurador D. /Dª :UXIA RIOS TESOURO

Contra D. /Dª SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE OURENSE

Letrado: ABOGADO ESTADO

Procurador D. /Dª

Materia: Extranjería. Autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

Cuantía : Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 44/2015

Ourense, 12 de marzo de 2015

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 8/2015 promovido por D. Geronimo , representado por la Procuradora Dª Uxía Ríos Tesouro y defendido por el Letrado D. Manuel de Prado González, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Ourense), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado D. José María Pérez Álvarez.

Antecedentes

1º.- En fecha 23 de diciembre de 2014 D. Geronimo , nacional de la República Argentina, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 16 de octubre de 2014 del Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la anterior Resolución de 25 de septiembre de 2014 que a su vez desestimó su solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (expte. NUM000 ).

En el "suplico" de la Demanda solicitó se dicte sentencia en la que se: " declare no conforme a derecho la resolución recurrida por la que se acuerda la mentada denegación, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración ".

2º.- El día 10 de marzo de 2015 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración estatal recurrida se opuso a la demanda, solicitando su total desestimación, con imposición de costas al demandante.

3º.- La cuantía del litigio se estableció en indeterminada, previa audiencia de las partes.

Fundamentos

I.- Constituye el objeto de este Procedimiento Abreviado la Resolución de 16 de octubre de 2014 del Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de alzada formulado D. Geronimo , nacional de la República Argentina, frente a la anterior Resolución de 25 de septiembre de 2014 que a su vez desestimó su solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (expte. NUM000 ).

Aduce el recurrente en su Demanda , complementada en el acto del juicio, en síntesis, en primer lugar que la resolución del recurso de alzada se dictó por órgano incompetente, al corresponderle al Subdelegado del Gobierno la competencia para emitirla, sin que conste la haya delegado en el Jefe de la Dependencia de Trabajo. Alega también la caducidad del expediente y un vicio de nulidad por " notificación sin presencia de letrado ". En cuanto al fondo, aduce que se le debió conceder la autorización de residencia solicitada, al haberse unido por vínculo matrimonial con una ciudadana española, con la que ha tenido un niño (de nacionalidad española) que aún es menor de edad.

La Administración del Estado señaló en su Contestación , en resumen, que no se puede admitir el argumento impugnatorio de falta de competencia porque ha sido alegado "ex novo" en la vista del juicio, debiendo haberse formulado previamente en la demanda. Sobre el fondo del asunto incide en que ya se le denegó al actor varias veces sucesivas la misma solicitud de autorización, al haber sido condenado en sentencia firme por la comisión de delitos de malos tratos. Además se dictó contra él una sanción de expulsión, que ha sido confirmada por la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ Galicia de 15 de octubre de 2014 .

II.- Centrados así los términos del debate, se concluye en primer lugar que la mencionada resolución de 17 de septiembre de 2014 desestimatoria del recurso de alzada incurrió en vicio de anulabilidad por haber sido emitida por órgano incompetente .

Y ello por cuanto dicho recurso de alzada debió haber sido resuelto por el Subdelegado del Gobierno en Ourense , y no por el Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración.

Así resulta de lo dispuesto en los artículos 109 y 114 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC); artículo 29 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ) y artículo 3 del Real Decreto 942/2010, de 23 de julio , de reestructuración de diversas Áreas funcionales integradas en las Delegaciones del Gobierno.

La "Oficina de Extranjería" de la Administración General del Estado en la provincia de Ourense depende "orgánicamente" de la Subdelegación del Gobierno. Le corresponde al Subdelegado del Gobierno la competencia para resolver los recursos de alzada interpuestos contra resoluciones de dicha Oficina, en su calidad de superior jerárquico. Ello sin perjuicio de la vinculación "funcional" de aquélla con el Ministerio de Trabajo e Inmigración. Así lo asumió la propia Administración del Estado en numerosos precedentes que fueron examinados en este mismo Juzgado, posteriores al RD 942/2010, en los que las resoluciones impugnadas - análogas a la aquí recurrida-, desestimatorias de recursos de alzada fueron dictadas por el Subdelegado del Gobierno. No se entiende, ante el concreto supuesto aquí analizado, por qué razón sin haber cambiado el marco normativo, y sin constar delegación expresa del Subdelegado del Gobierno en el Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración, se haya atribuído éste innovativamente la competencia para resolver dichos recurso de alzada. Competencia que, como se ha dicho, no le corresponde.

Idéntica conclusión se alcanzó, en un precedente similar anterior, en la sentencia -firme- de este Juzgado de 6 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 319/2014, en la que se apreció el mismo vicio de falta de competencia del Jefe de la Dependencia de Trabajo para resolver estos de recursos de alzada.

Por otra parte, es cierto que, como señaló el Abogado del Estado en su contestación, el actor debió haber incluido dicho argumento impugnatorio en su demanda. No obstante ha de admitirse su formulación "ex novo" en la vista del juicio, en el acto inicial de ratificación de la demanda, por la sencilla razón de que fue al recibir el expediente administrativo, en los días previos al de la vista del juicio, cuando el recurrente descubrió que no existía delegación expresa del Subdelegado del Gobierno en el Jefe de la Depentencia de Trabajo para dictar la resolución recurrida.

En cualquier caso, este órgano jurisdiccional podría plantearle de oficio a las partes en el acto del juicio dicha falta de competencia ( artículos 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998), como ya hizo en el precedente antes citado. La Administración del Estado no ha padecido indefensión, pues dispuso de la oportunidad de rebatir este argumento impugnatorio tanto en la fase de contestación a la demanda, como en la de conclusiones.

III.- La estimación del recurso por el motivo señalado conlleva la retroacción de actuaciones en el expediente administrativo a fin de que el órgano competente (Subdelegado del Gobierno) resuelva el recurso de alzada.

Cabe añadir al respecto que no concurrieron en el procedimiento los demás vicios de forma denunciados en la demanda. El instituto de la "caducidad" sólo resulta aplicable a los expedientes que concluyen con resoluciones sancionadoras o restrictivas de derechos. No a los procedimientos de solicitud de autorizaciones -como es el caso- en los que la dilación de la Administración en resolver provoca la estimación o desestimación presunta de la solicitud (silencio administrativo), pero nunca la "caducidad".

Tampoco se constata la existencia del vicio de falta de asistencia letrada esgrimido en la Demanda, por la sencilla razón de que, como se ha dicho, no nos hallamos ante un procedimiento sancionador, sino ante un expediente de solicitud de permiso de residencia.

IV.- A todo lo anterior cabe añadir, con carácter de "óbiter dicta", que tras la retroacción de actuaciones, el Subdelegado del Gobierno a la hora de resolver el recurso de alzada no se halla condicionado por las resoluciones anteriores (firmes) desestimatorias de autorizaciones de residencia solicitadas por el demandante, considerándose los elementos nuevos que concurren en su última solicitud:

- Matrimonio con una ciudadana española, con la que convive actualmente y con la que ha tenido un niño (español), que a día de hoy tiene dos años de edad.

- Lleva más de 24 años residiendo continuadamente en España.

- Tras el cumplimiento de las condenas penales por maltrato y superación de los procesos de rehabilitación a los que se ha sometido, ha rehecho su vida, constituyendo "ex novo" la referida familia.

- La sentencia del TSJ Galicia de 15 de octubre de 2014 (rec. 176/2014 ) confirmó la sanción de expulsión por el motivo principal de que el actor carecía de autorización de residencia. Dicha sentencia no impide por sí que se le conceda dicha autorización si cumple los requisitos preceptivos.

V.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le " impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones ". Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que " la imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima ". Consecuentemente, según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la cantidad de 235 euros .

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Geronimo , nacional de la República Argentina, contra la Resolución de 16 de octubre de 2014 del Jefe de la Dependencia de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la anterior Resolución de 25 de septiembre de 2014 que a su vez desestimó su solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (expte. NUM000 ).

2º.- Anular la resolución de 16 de octubre de 2014, por haberse dictado por órgano incompetente, condenando a la Administración demandada a retrotraer las actuaciones a fin de que el recurso de alzada se resuelva por el Subdelegado del Gobierno en Ourense.

3º.- Condenar a la Administración General del Estado al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de Letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).