Sentencia Administrativo Nº 44/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 519/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0005497

Apelación número 519/2014

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:Servicio Madrileño de la Salud

Letrado de la Comunidad de Madrid

Apelado:AIDHOS ARQHITEC S.A.P.

Procurador:Don Roberto de Hoyos Mencía

SENTENCIA nº 44

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 24 de abril del año 2015, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre del Servicio Madrileño de la Salud, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 33 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por AIDHOS ARQHITEC S.A.P. contra la Resolución de 9 de julio de 2012 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que le denegó el pago de la factura 28/2012 ,de 3 de mayo de 2012, por importe de 44.040,98 euros correspondiente a la liquidación final de honorarios por la Dirección de Obra del 'Pabellón de Anatomía Patológica, Investigación y Servicios Diversos en el Hospital Universitario La Paz' de Madrid.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre del Servicio Madrileño de la Salud, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 33 de esta capital , solicitando su revocación.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 22 de abril del año 2015 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre del Servicio Madrileño de la Salud, interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 33 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por AIDHOS ARQHITEC S.A.P. contra la Resolución de 9 de julio de 2012 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que le denegó el pago de la factura 28/2012 ,de 3 de mayo de 2012, por importe de 44.040,98 euros, correspondiente a la liquidación final de honorarios por la Dirección de Obra del 'Pabellón de Anatomía Patológica, Investigación y Servicios Diversos en el Hospital Universitario La Paz' de Madrid.

La Sentencia apelada estima el recurso declarando el derecho de la mercantil recurrente al abono de la cantidad reclamada de 44.040,98 euros, en concepto de liquidación final, así como de sus correspondientes intereses de demora, con fundamento en que de lo dispuesto en el PCAP (cláusulas 23 y 31) resultaba que el precio que debía de abonarse al contratista estaba directamente relacionado con la obra que se estaba ejecutando, con su presupuesto y con los gastos que en la misma se ejecutaban , por lo que la pretensión de la actora de que se le abonara el exceso de obra realizado era acorde con lo previsto en el PCAP, máxime cuando no se discutía por las partes las sucesivas modificaciones del proyecto inicial de la obra cuya dirección fue objeto del proceso; entendiendo que a la misma conclusión se llegaba aplicando el principio del enriquecimiento sin causa en virtud de reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como corrección al principio de inalterabilidad de los contratos, que ha reconocido la obligación de pago por parte de la Administración de las obras que tengan carácter accesorio ó complementario, no incluidas en el proyecto, que durante el curso de las obras principales sea necesario realizar cuando ello no fuera imputable exclusivamente a la voluntad del contratista sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Finalmente, en cuanto a los intereses, considera que ha de aplicarse a la liquidación final el interés legal, teniendo presente que el devengo de los intereses legales opera desde el transcurso de los dos meses siguientes a la fecha en que la factura fue presentada en la Administración para proceder a su pago.

SEGUNDO.- El apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada, la desestimación de la demanda y la confirmación del acto administrativo impugnado, alegando que la misma conculca lo dispuesto en el art. 202.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio ( en lo sucesivo TRLCAP) en relación con la cláusula 23 del PCAP , manifestando que hay que distinguir entre lo que sería una modificación del contrato de consultoría y asistencia y la consiguiente modificación del precio, cuando proceda, de lo que sería un exceso de obra, alegando que la cláusula 23 del PCAP hace referencia al precio de los proyectos modificados, habiéndose realizado tres adendas correspondientes a los tres modificados suscritos entre la Administración y la empresa que fueron autorizados por la Administración , siendo así que tanto el contrato de dirección de obra del proyecto inicial, como el de dirección del proyecto modificado , que se aportan, estipulan un precio cierto a tanto alzado, sin que prevean la combinación de esta modalidad de precio con la aplicación de honorarios por tarifas, por lo que hay que entender que el precio acordado en tales contratos es un precio cierto y determinado, con el que se retribuirán todos los trabajos incluidos en los correspondientes objetos contractuales; discrepa de que pueda aplicarse a un contrato de consultoría y asistencia con precio determinado a tanto alzado el exceso de medición que la Ley sí contempla para los contratos de obra , con cita y transcripción del informe 2/2008 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Castilla La Mancha que , en relación a un supuesto en que , tanto en el contrato de dirección de obra del proyecto inicial, como el de dirección del proyecto modificado, se estipuló un precio cierto a tanto alzado, entendió que tal precio retribuía todos los trabajos incluidos en los correspondientes objetos contractuales, es decir la dirección de la ejecución del proyecto inicial y la dirección de la ejecución del proyecto modificado , sin devengar el resultado de la liquidación de la obra ejecutada honorarios a la dirección facultativa al margen del precio a tanto alzado pactado.

El apelado se opone a la prosperabilidad del recurso alegando que el contrato prevé el pago de los trabajos efectivamente realizados, de modo que si hay un exceso de obra AIDHOS ARQHITEC S.A.P. tendrá derecho a percibir los honorarios por el trabajo efectivamente realizado, así como que ,como correctamente expresa la Sentencia apelada, cualquier persona que contrata una obra ó servicio , si después decide ampliarlo sabe y conoce que debe pagar el exceso pues lo contario supondría un enriquecimiento injusto.

TERCERO.- Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- Mediante Resolución de la Directora General del Servicio Madrileño de Salud de fecha 16 de mayo de 2005 se adjudicó a AIDHOS ARQHITEC S.A.P. el contrato de Consultoría y Asistencia Técnica titulado 'Dirección Facultativa de las obras de construcción del Pabellón de Anatomía Patológica, Investigación y Servicios Diversos en el Hospital Universitario La Paz' de Madrid y control y seguimiento del plan de seguridad y salud de dichas obras ', celebrándose el contrato en fecha 26 de mayo de 2005 con estricta sujeción a lo establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas Particulares , documentos en que se determinaba y detallaba el objeto del contrato y se aceptaban plenamente, aceptando asimismo el contratista el proyecto de las obras aprobado por la Administración , cuya dirección era el objeto del contrato, firmando en dicho proyecto su conformidad. El precio del contrato ascendió a la cantidad de 449.153, 75 euros distribuido en tres anualidades que sería abonado por la CAM mensualmente , siendo el importe de cada factura proporcional al de la certificación mensual correspondiente, debidamente conformada por el adjudicatario de la misma.

2º.- Según el art. 1 del PPT los trabajos de dirección facultativa comprendían los de la dirección de obra y la dirección de la ejecución de la misma previstos en los arts 12 y 13 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación , siendo ,según la cláusula 4ª, funciones del adjudicatario:

-formalizar el acta de comprobación del replanteo de las obras junto con el adjudicatario de las obras y el representante del SER+MAS,

- presentar informes sobre el desarrollo de las obras cuantas veces se lo solicite el director del proyecto del SER+MAS,

- informar sobre el programa de trabajo aportado por el adjudicatario de las obras,

-analizar técnica y económicamente los precios contradictorios y las posibles reclamaciones que pudiera presentar el adjudicatario de las obras así como la elaboración de los informes técnicos necesarios al respecto y la liquidación en caso de resolución del contrato de obras,

-asistir a las obras cuantas veces lo requiera su naturaleza y complejidad y siempre que lo solicite el SER+MAS a fin de resolver las contingencias que se produzcan e impartir las instrucciones complementarias que sean precisas para conseguir la correcta solución arquitectónica,

- las funciones que según la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas le correspondan.

3º.- Según la cláusula 4 del PCAP ,referida al presupuesto base de licitación y al precio del contrato, el presupuesto base de licitación ascendía a la cantidad expresada en el apartado 3 del anexo I del Pliego, distribuido en las anualidades previstas en el mismo, siendo el sistema de determinación del presupuesto el expresado en el citado apartado 3 del anexo I ; su cálculo incluía todos los factores de valoración y gastos que, según los documentos contractuales y la legislación vigente eran de cuenta del adjudicatario, así como los tributos de cualquier índole, incluido el impuesto sobre el valor añadido.

El apartado 3 del anexo I del PCAP establecía un presupuesto de cuantía máxima de 511.611,52 euros, siendo el sistema de determinación del presupuesto a tanto alzado.

4º.- La cláusula 23 del PCAP referida a la 'Redacción de los proyectos modificados de las obras que dirige', disponía lo siguiente: corresponde al adjudicatario la redacción de los proyectos modificados, autorizados por el órgano de contratación, que pudieran surgir en la ejecución del contrato de obras que dirige. El precio de estos trabajos se fija en un porcentaje sobre el precio de la redacción del proyecto primitivo equivalente al que represente el presupuesto del modificado sobre el presupuesto original de la obra.

En el caso de que la modificación del proyecto no tenga repercusión en el precio del contrato de ejecución de las obras, el precio de los trabajos de redacción de la modificación se determinará teniendo en cuenta todos los gastos necesarios para la ejecución de los trabajos, el precio de ejecución, las características técnicas del trabajo realizar, el desarrollo de los esquemas de las instalaciones, los desplazamientos, la colaboración con otros técnicos etc.

Si la necesidad de modificación obedece a corrección de errores del proyecto o imprevisiones técnicas atribuibles al proyectista, el órgano de contratación exigirá al contratista la subsanación de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables. En este caso no se tendrá derecho alguno al cobro de honorarios.

5º.- La cláusula 29 del PCAP referida a la 'Modificación del contrato' disponía:' El órgano de contratación podrá acordar, una vez perfeccionado el contrato y por razones de interés público, modificaciones en el mismo cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. Cuando las modificaciones supongan la ejecución de trabajos no valorables por aplicación del sistema establecido en el contrato, se observará lo dispuesto en el artículo 146.2 de la LCAP . En lo concerniente a su régimen se estará a lo dispuesto en los artículos 59 , 101 y 212 de la LCAP .

6º.- La cláusula 31 del PCAP referida a los 'Abonos y relaciones valoradas' disponía:' el contratista tiene derecho al abono, con arreglo a los precios convenidos, de los trabajos/servicios que realmente ejecute con sujeción al contrato otorgado, a sus modificaciones aprobadas y a las instrucciones dadas por la administración, siendo la forma de pago y su periodicidad las especificadas en el apartado 13 del anexo I al presente pliego.

El representante del órgano de contratación, a la vista de los trabajos realmente ejecutados y de los precios contratados, redactará las correspondientes valoraciones. Las valoraciones se efectuaran siempre al origen, concretándose los trabajos realizados en el periodo de tiempo de que se trate, observándose en cuanto a la audiencia del contratista, lo dispuesto en el artículo 149 del RGLCAP.

7º.- La cláusula 41 del PCAP relativa a la recepción y liquidación disponía lo siguiente: ' el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo, y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

Una vez cumplidos los trámites señalados en la cláusula anterior, si se considera que la prestación objeto del contrato reúne las condiciones debidas, se procederá mediante acto formal a su recepción, que tendrá lugar dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, levantándose al efecto el acta correspondiente.

Si la prestación objeto del contrato se encontrara ejecutada con arreglo las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la administración, la dará por recibida, levantándose la correspondiente acta por cuadruplicado, que deberá ser firmada por los concurrentes a la recepción, entregándose un ejemplar al funcionario técnico que represente a la Administración, otro al representante del órgano de contratación, el tercero representante de la intervención general y el otro al contratista, comenzando entonces el plazo de garantía.

Dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonarse, en su caso, el saldo resultante.

8º.- Durante la ejecución del contrato, la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud autorizó la realización de 2 modificados del proyecto de ejecución de las obras del 'Pabellón de Anatomía Patológica, Investigación y Servicios Diversos en el Hospital Universitario La Paz' de Madrid, que dieron lugar a las correspondientes modificaciones (hasta 3) del contrato de Dirección Facultativa en que AIDHOS ARQHITEC S.A.P. se comprometía a la redacción de los Modificados de las obras , así como a dirigir las modificaciones del proyecto, aprobándose unos adicionales líquidos al precio del contrato inicial e incrementándose el plazo de ejecución del contrato.

9º.- Realizada por la Administración propuesta de liquidación del contrato de Dirección Facultativa, la recurrente mostró su disconformidad por entender que debía de ser incluida la cantidad de 44.040,98 euros correspondiente a honorarios de dirección sobre la ejecución material de los trabajos recogidos en la Liquidación Final de la Obra.

10º.- Tal pretensión fue rechazada por la Administración.

CUARTO.- De lo expuesto resulta que el contrato presente es un contrato de consultoría y asistencia de los previstos en el art. 196 del TRLCAP (aplicable al supuesto presente por razones cronológicas) y no un contrato de obra, por lo que hemos de rechazar, en primer lugar, las abundantes confusiones que contiene la Sentencia apelada en relación a la regulación de uno y otro contrato.

Para los contratos de consultoría y asistencia, el art. 202.2 del TRLCAP dispone que ' En el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecerá el sistema de determinación del precio de estos contratos que podrá consistir en precios referidos a componentes de la prestación, unidades de obra, unidades de tiempo o en aplicación de honorarios por tarifas, en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición o en una combinación de varias de estas modalidades' .

En el mismo sentido el art. 197 del RGLCAP, (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) establece, en relación a los sistemas de determinación del precio de estos contratos, que: 'A efectos de la aplicación del art. 202.2 de la Ley se entenderá:

a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total.

b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas.

c) Por administración, el precio calculado en relación con el coste directo o indirecto de las unidades empleadas, incrementado en un porcentaje o cantidad alzada para atender a los gastos generales y el beneficio industrial del contratista.

d) Por tarifas, la tabla o escala de precios para la valoración de los trabajos'.

En el caso presente, a la vista del contenido del PACP que se transcribió en el fundamento de derecho anterior, resulta que el precio del contrato de Consultoría y Asistencia Técnica de 'Dirección Facultativa de las obras de construcción del Pabellón de Anatomía Patológica, Investigación y Servicios Diversos en el Hospital Universitario La Paz' de Madrid y control y seguimiento del plan de seguridad y salud de dichas obras ',se estableció a tanto alzado, lo que implica que tal es un precio cierto y determinado con el que se retribuyen todos los trabajos incluidos en el objeto del contrato, asumiendo las partes el mayor ó menor acierto en el cálculo inicial del precio, no resultando procedente la facturación de honorarios por liquidación de una obra al margen del precio pactado en el contrato.

La cláusula 23 del PCAP que cita y transcribe la Sentencia apelada no abona su tesis, por cuanto que únicamente se refería a la obligación que tenía el adjudicatario de redactar los proyectos modificados, autorizados por el órgano de contratación, que pudieran surgir en la ejecución del contrato de obras que dirigía , actuación que por suponer una ampliación del objeto del contrato inicial daba lugar también al incremento del precio inicialmente pactado que también se fijaba a tanto alzado aunque para su determinación se utilizara una formula porcentual sobre el precio de la redacción del proyecto primitivo equivalente al que representara el presupuesto del modificado sobre el presupuesto original de la obra, habiéndose realizado en el caso presente dos modificaciones del proyecto de ejecución de las obras que dieron lugar a tres modificaciones del contrato de consultoría y asistencia (la primera para la redacción del Modificado nº1, la segunda para la dirección del Modificado nº 1 y la tercera para dirigir el Modificado nº 2) con sus correspondientes incrementos de precio respecto del pactado en el contrato inicial , cantidades todas ellas que han sido cobradas por el contratista.

AIDHOS ARQHITEC S.A.P. lo que pretende es percibir además una cantidad adicional al margen del precio estipulado porque en la certificación final de liquidación de la obra de construcción se recogían trabajos de Obra Civil e Instalaciones realizados con precios contractuales de ejecución material que no fueron abonados a la adjudicataria de las obras con cargo a certificaciones ordinarias por estar ya agotado el crédito disponible, reclamando la cantidad de 44.040,98 euros (IVA incluido) correspondiente a honorarios de dirección sobre la ejecución de los trabajos recogidos en la Liquidación Final de Obra. Pretensión que la Sentencia concede y que consideramos - conforme a lo alegado por el apelante- que no es conforme a derecho , por impedirlo el sistema de determinación del precio del contrato que fue ' por tanto alzado', por no obedecer lo reclamado a modificación contractual alguna del contrato de consultoría y asistencia realizada en los términos establecidos en la cláusula 29 del PCAP y por haber percibido la contratista el precio del contrato en los términos convenidos en el mismo y en sus modificados, retribuyendo el precio fijado todos los trabajos incluidos en los correspondientes objetos contractuales , y es que, a diferencia de lo que entiende la Sentencia apelada, es preciso distinguir entre el contrato de obras y el contrato de consultoría y asistencia técnica cuyo objeto era la Dirección Facultativa de las obras, contratos que son diferentes ,no son equiparables, y tienen distinta normativa y contenido contractual , siendo independiente la liquidación de ambos contratos.

En consecuencia, la pretensión del recurrente no puede encontrar su fundamento en el contrato de Consultoría y Asistencia Técnica celebrado con el Servicio Madrileño de Salud restando por examinar si podría tener derecho al abono de lo que reclama con fundamento en la doctrina que prohíbe el enriquecimiento sin causa a la que también se acoge la Sentencia apelada para estimar el recurso.

QUINTO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada la que entiende, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª y Sección 7ª) de 28 de enero de 2000 , cuyo fundamento de derecho tercero se transcribe a continuación, que: 'El principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad ( sentencia de 20 de diciembre de 1983 ); en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto ( sentencia de 24 de enero de 1984 ); cuando ha habido órdenes de la Administración ( sentencia de 20 de octubre de 1987 ), aunque tengan vicios de forma ( sentencia de 27 de febrero de 1984 )'.

Por su parte, además de las ya transcritas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2000 expresa :'Los motivos segundo a séptimo del recurso, todos ellos fundados en el número 4 del artículo 95.1 , deben ser resueltos conjuntamente, ya que responden a una misma argumentación, basada en la inalterabilidad del contrato administrativo, en la necesidad de expediente y acto expreso de aprobación para introducir modificaciones en la obra proyectada, y en la consiguiente falta de derecho del contratista a cobrar obras de modificación ejecutadas sin autorización de la Administración ... Todos estos motivos, fundados en la inalterabilidad de los contratos administrativos una vez celebrados, salvo que la Administración contratante autorice su modificación, deben ceder ante la doctrina jurisprudencial que aplica a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad, el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa. De modo que si el Ayuntamiento ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, y el contratista ha sufrido un empobrecimiento correlativo al haber sufragado el importe de tales obras, el Ayuntamiento debe satisfacer su coste, pues de otro modo se enriquecería injustamente con dichas obras, que pasan a integrarse en su patrimonio, siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo órdenes de la Administración o del Director de la obra, que, en este punto, representa a la Administración contratante, aunque tuviesen vicios de forma (cfr., entre otras muchas, sentencias de 20 de diciembre de 1983 , 24 de enero de 1984 , 20 de octubre de 1987 , y, más recientemente, 26 de febrero de 1999 y 28 de enero de 2000 '.

Pues bien, suponiendo la doctrina jurisprudencial que prohíbe el enriquecimiento sin causa una excepción al también principio general de inalterabilidad de los contratos administrativos una vez celebrados, entendemos que su aplicación requiere la plena acreditación de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello y en concreto:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Resultando evidente que para apreciar el empobrecimiento de quien reclama bajo este título deberá de quedar perfectamente acreditado que los trabajos que pretenden ser cobrados se han efectivamente realizado y que ello ha supuesto el empobrecimiento que se reclama.

Pues bien, en el caso presente, la reclamación de AIDHOS ARQHITEC S.A.P. se fundamenta en que ha existido un exceso de obra y en que su responsabilidad se extiende a toda la obra , no solo a la inicialmente contratada sino también a la ejecutada en exceso por lo que si se ha realizado ese exceso de obra y responde por ella debe también de ser retribuida por ese trabajo y por la responsabilidad adquirida como consecuencia del exceso realizado; entendemos que vuelven a confundirse los denominados excesos de obra del contrato de ejecución de obras con el contrato de consultoría y asistencia y que no basta como pretende el recurrente ( e implícitamente acepta la Sentencia apelada) con acreditar que se ha realizado más obra que la inicialmente pactada por el contratista del contrato de obras para tener por acreditado que el contratista de la Dirección Facultativa de la obra, de forma además estrictamente proporcional ( ya que lo que se reclama es una proporción sin más de honorarios sobre el exceso de obra) ha realizado la mayor actividad que reclama y en la proporción que la reclama y que realmente el exceso de obra le haya supuesto un auténtico empobrecimiento y en la cuantía que reclama; así hemos de tener en cuenta que no se ha explicitado ni acreditado en qué ha consistido el exceso de obra ni se ha detallado ni especificado la mayor actividad realizada sobre ella por AIDHOS ARQHITEC S.A.P.,por lo que ignoramos si existieron trabajos realmente valorables, tampoco nos consta que en la recepción del contrato de consultoría y asistencia ni en su liquidación se hiciera constar que se hubieran realizado trabajos adicionales a los contractualmente pactados; entendemos que encontrándonos ante un contrato con un precio fijado a tanto alzado, la posibilidad de abonar al margen del contrato , mayores prestaciones realizadas por el contratista exigiría acreditar - y no meramente dar por supuesto ó presumir- que las ha realizado , así como concretar en qué han consistido y en concreto cuales de los trabajos ó servicios comprendidos en el art. 1 del PPT han sido realizados y que realmente han supuesto un empobrecimiento para el contratista y un enriquecimiento para la Administración, lo que no ha acontecido en el caso presente, sin que el mero hecho de que la responsabilidad de la Dirección Facultativa se extienda a toda la obra justifique la concesión de cantidad alguna por aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe de ser estimado, revocando la Sentencia de instancia y declarando la conformidad a derecho de la Resolución administrativa recurrida en la instancia.

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre del Servicio Madrileño de la Salud, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 33 de esta capital la revocamos y dejamos sin efecto confirmando el acto administrativo impugnado en la instancia. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.