Sentencia Administrativo Nº 44/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 330/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000044/2016

En Santander, a 25 de febrero de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 330/2015 sobre Seguridad Social en el que intervienen como demandante, don Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra. Pinto Coterillo y defendido por el letrado Sr. Gutiérrez Rodríguez y como demandado la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Pinto Coterillo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2-9-2015 que desestimaba el recurso de alzada contra la Resolución de la subdirección Provincial de Recaudación de 1-7- 2015 que declara la responsabilidad solidaria del actor por la deuda contraída en el RGS por la empresa INGENIERÍA & CONSULTORÍA EN ENERGÍAS RENOVABLES Y SISTEMAS DE CLIMATIZACIÓN LA MONTAÑESA SL por importe de 27724,47 euros.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 23 de febrero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 27724,47 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre la resolución que por la que se le reclaman deudas al RGSS de la sociedad por el periodo en que fue administrador de la misma como responsable solidario por incumplimiento de sus obligaciones legales de los arts. 365 y 366, en relación al art. 363 RDLegis 1/2010. Alega que la resolución es nula por falta de competencia jerárquica, que la acción de reclamación ha prescrito, que algunas cuotas reclamadas han prescrito y, respecto del fondo, se remite al recurso de alzada el cual a su vez se remite a las alegaciones en el trámite del expediente, en las que se aduce que el actor, a pesar de ser administrador de derecho no lo era de facto correspondiendo el cargo a otros administradores

Frente a dicha pretensión se alza la Administración demandada defendiendo la legalidad de la resolución.

SEGUNDO.-La Resolución recurrida se dicta por la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva conforme al art. 2 RD 1415/2004 en materia recaudatoria en relación a la deuda de la empresa de la cual el actor era administrador contraída en el periodo de septiembre de 2009 a abril de 2010 y respecto de la cual se dictó resolución declarando el crédito incobrable. El actor fue nombrado administrador desde 14-7-2008 hasta la inscripción de su cese por renuncia el 25-1-2012. La sociedad se constituyó con capital de 3900 euros y las últimas cuentas registradas reflejan pérdidas de 89480,34 euros y un patrimonio en negativo de más de 78000 euros. Tras ello, se han incumplido las obligaciones legales de depósito de las cuentas societarias. El 2-11-2012, la entidad fue declarada en concurso.

Por informe de la Inspección de Trabajo se hace constar que ya en 2008 se encontraba en causa de disolución legal por pérdidas sin que sus administradores adoptaran las medidas de aumento de capital o disolución en plazo legal, asumiendo obligaciones posteriores con la SS. Es por ello que se inicia el expediente para derivar responsabilidad el 15-4-2015 . En la resolución, se declara la derivación por responsabilidad solidaria conforme a los arts. 15.3 TRLGSS 1/1994, en vigor entonces (hoy derogado desde 2-1-2016 por RDLegis 8/2015) y art. 12 RGSS, con fundamento en el régimen de responsabilidad del art. 367 RDLegis 1/2010 LSocC, en relación a los arts. 363.1, 365 y 366.

Es por ello que se emite reclamación de deuda conforme a los arts. 15 y 30.2 TRLGSS y 12 y ss RGSS.

La Resolución de alzada señala que el expediente se ha tramitado conforme al art. 12 y ss RGR resuelve las alegaciones incluida la de vicio de competencia, entendiendo que sí existe tal competencia y, en todo caso, la resolución de alzada convalidaría cualquier vicio en este sentido.

En el EA obra informe de la Inspección de Trabajo remitido a la Subdirección Provincial y acuerdo de incoación de 15-4-2015, junto con la documentación acreditativa de los hechos base de la resolución, no discutidos.

TERCERO.-El primer motivo de recurso es la falta de competencia jerárquica de la subdirección Provincial, para dictar el acto administrativo, pues esa competencia correspondería a la dirección General conforme al art. 2 RGR y art. 7 RD1314/1984 , apoyándose en la STSJ de Castilla La Mancha de 27-3-2012 . Además, este vicio, de anulabilidad, no sería convalidable mediante la resolución del recurso de alzada por el órgano competente, superior jerárquico, pues para tal convalidación permitida por el art. 67 LRJAP , se precisaría un acto expreso diferente.

Pues bien, sin perjuicio de la oscuridad normativa sobre el tema de la atribución de competencias y la falta de claridad de la administración en su explicación, lo que no se comparte es que el órgano competente, superior jerárquico no pueda convalidar el vicio mediante el recurso de alzada. Sin perjuicio de lo manifestado por la sentencia que el actor cita, la jurisprudencia mayoritaria, entiende posible es la convalidación partiendo de la doctrina del propio TS que admite la convalidación tácita vía recurso de alzada siempre que lo resuelva el superior jerárquico, competente y no sea por silencio.

La STSJ de Madrid de 24-1-2014 señala que ' Habiéndose confirmado tal resolución del Capitán Maritimo de Melilla de fecha de 17 de noviembre de 2009 por la de la Dirección General de 10 de diciembre de 2010,es de aplicación a la resolución dictada por el Capitán Maritimo, el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 : 'Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado'. En este sentido debe destacarse la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en virtud de la cual el vicio de incompetencia queda sanado por la desestimación del recurso de alzada por el superior jerárquico, estimándose que tal criterio jurisprudencial sería aplicable en este caso concreto. Debe destacarse aquí como precedente la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1981 , seguida de otras posteriores (por ejemplo las de 23 de abril de 1992 y 28 de1noviembre de1997).

Por ello ha quedado convalidado el acto de la capitanía Maritima por el de la Dirección General.'

O la STSJ Castilla y León de 11-6-2009conforme a la cual ' En este sentido expresa el Tribunal Supremo que los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, 'pudiendo la Administración convalidar los actos anulables ,... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado', ya sea el órgano superior jerárquico inmediato como el órgano superior jerárquico de ambos ( sentencia de la Sala 3ª, de 15 de octubre de 2003 . Ya con anterioridad había resuelto el Tribunal Supremo que 'para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho' es necesario 'que la incompetencia sea manifiesta' y 'este carácter únicamente se da en las incompetencias por razón de la materia y del territorio, pero no por lo jerarquía o grado', pues en este caso el órgano competente, superior jerárquico del que dictó el acto, puede convalidarlo -por otra parte, así lo prevé el artículo 67.3 de la Ley 30/1992 -; y es que -expresa igualmente el Tribunal Supremo-'para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas', pues esto es lo que significa 'manifiestamente incompetente' ( sentencia de 22 de marzo de 1988 , y las numerosas que cita). Por consiguiente, como el único fundamento aducido en la demanda para basar la petición de nulidad del acto recurrido es la incompetencia jerárquica, que no constituye un supuesto de nulidad absoluta, consecuencia necesaria es la desestimación del recurso.

Aparte de que el acto originario -la resolución que declaró la utilidad pública- procedía del órgano competente (el Director General de Industria y Energía), tal como quedó expuesto en el párrafo cuarto de este fundamento de Derecho, en la hipótesis de que la competencia la ostentara el Director Territorial la falta de competencia jerárquica por razón de la materia no existiría al haber quedado convalidado , bien por el Órgano que lo dictó, que era el superior jerárquico inmediato de ese supuesto órgano competente, bien por la Orden del Consejero de Industria y Comercio que resolvió el recurso de alzada , al ser éste el superior jerárquico de ambos (Director General y Director Territorial).» ( STS, Sala 3ª, sec. 3º de fecha 15 de abril de 2.008 )'.

La STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 abril 2003 argumenta que ' El Tribunal Supremo de 17 de abril de 1989 ya declara que se produce 'la consecuencia sanatoria del acto viciado por la intervención de los órganos que habían de conocer situados en el orden jerárquico correspondiente al acto originario y alzada'.

El criterio recogido en las sentencias del Tribunal Supremo citadas en la sentencia apelada no llevan a solución distinta. La de fecha 3 de octubre de 2000 , admite la convalidación de los actos anulables por incompetencia del órgano que la dictó cuando sean ratificados por el órgano competente, superior jerárquico de aquél. Las de 23 de noviembre de 2001 y 17 de diciembre de 2001 no sirven para la resolución del caso de autos dado que contemplan supuestos en los que los actos se dictaron por una Administración incompetente, sin que conste la posterior intervención de la que lo era. sentencia dictada el 14 de junio de 2001 en el recurso de apelación 24/2001 'estima que en el supuesto se produce la convalidación del acto dictado por el órgano sancionador incompetente al ser validado por quien sí resultaba competente al resolver el recurso de alzada'

En igual sentido, STSJ Andalucía (Sev) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 octubre 1997, STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 octubre 2014 .

De todos modos, hay que decir que, como indica la propia sentencia de la Sala de Castilla La Mancha, no estamos ante un supuesto de delegación (no se dice así en la resolución ni se ha defendido en la vista) y la competencia se defiende y se justifica en el mismo acto conforme al art. 2 RGR . Este precepto, así como el RD 1314/1984 lo que dicen es que la Gestión recaudatoria corresponde a la TGSS. El art. 2 RGRSS señala que las funciones de gestión recaudatoria las llevará a cabo la Dirección Provincial, salvo atribución expresa a otros órganos o unidades (en este caso, se trata de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva) para lo cual se remite a las normas de organización y, sin perjuicio de la delegación (que aquí no existe). Pero también dice que las unidades de recaudación ejecutiva, como es la que aquí ha dictado el acto (sin perjuicio de las funciones de otras unidades en el resto de la gestión de recaudación) son las competentes para la ejecución forzosa y para las actuaciones que les correspondan, en orden al aseguramiento de dicha ejecución forzosa o a la regularización del pago por el sujeto responsable. A este respecto, tanto la ley como el Reglamento distinguen entre recaudación en periodo voluntario y en periodo de ejecución forzosa y, para éste caso, es clara la atribución de competencias a las unidades por el propio art. 2.

En cualquier caso, se trata de un problema de auto-organización mediante atribución de competencias dentro de un mismo órgano mediante el instrumento oportuno, órdenes ministeriales o resoluciones del Director Provincial. En este caso, el problema no es que la Subdirección no tenga la competencia o no pueda tenerla (y así lo dice la misma sentencia que invoca el actor) sino que se desconoce exactamente en virtud de qué norma se atribuye. Es decir, realmente el actor no acredita este extremo del vicio de anulabilidad alegado frente a la presunción de validez del acto y nos encontramos más bien ante un problema de motivación del acto, pues convendría que la administración justificara cumplidamente este extremo para evitar la proliferación en la alegación de estos motivos basado más en dudas que en la constatación de la vulneración de una norma, pues en definitiva, lo cierto es que no consta probada tal infracción de ordenamiento.

De todos modos, dada la convalidación, es un extremo ocioso.

CUARTO.-En segundo lugar se alega prescripción tanto del derecho a derivar la responsabilidad como el derecho a liquidar las cuotas frente al obligado.

Se trata de cosas distintas y en este punto, deben distinguirse dos conceptos, la prescripción del derecho a liquidar la deuda con la SS del art. 21 TRLGSS y arts. 42 y 43 RD 1415/2004 RGRSS y la prescripción de la acción para reclamar frente al administrador responsable solidario, del art. 949 CdCom.

En cuanto al primer concepto, señalar que se están reclamando deudas con la SS de la sociedad correspondientes, en exclusiva, al periodo en que el actor figuraba como administrador (el nombramiento y el periodo no se discuten, tomando ahora en cuenta el cese efectivo el 27-4-2011) y ello con independencia de que tal reclamación se efectuara tras el cese. Así, lo relevante es comprobar no si el actor seguía o no como administrador a la fecha de la reclamación sino, si a tal fecha, había transcurrido el plazo legal. Del expediente y la resolución impugnada resultan actuaciones recaudatorias frente a la entidad desde 2010, detalladas en la resolución recurrida y referidas a las actuaciones del expediente de apremio y que interrumpieron ese plazo de 4 años conforme al art. 21. Tal interrupción produce efectos, no solo frente al deudor inicial, la sociedad, sino también frente al responsable solidario conforme al art. 43.3 RGRSS, por lo que es claro que el derecho a liquidar no ha prescrito.

En cuanto a la acción concreta para reclamar al administrador deudas de la sociedad como responsable solidario, es una posibilidad contemplada en los arts. 367 , 363 , 365 y 366 RDLegis 1/2010. Tales preceptos sustituyen, en cuanto a las sociedades limitadas, al art. 105 Ley 2/1995 . En relación al régimen de responsabilidad de los administradores sociales, en tales casos, ha señalado la SAP de Cantabria de 17-1-2007 que 'tratándose de acción frente a administradora de sociedad de responsabilidad limitada, es de recordar que, como pretende la actora, la legislación societaria -TRLSA y LRSL- contiene distintas acciones; la acción social - en defensa del patrimonio o intereses sociales- y la acción individual - de socios o acreedores por perjuicios producidos a socio a acreedores por los administradores-. Que el art 69 LSRL remite a la TRLSA para la exigencia de tal responsabilidad. Por ello que vamos a referirnos a los preceptos de este texto legal.

Que dicha legislación establece frente a los administradores dos tipos de acciones: a) Una acción ex lege - arts 105 y 262 TRLSA en relación con los arts 105 y 104 de la LSRL - autónoma o como modalidad de la que hemos denominada acción individual. b) Una acción aquiliana, basada en cualquier género de conducta negligente.

a). La acción ex lege, se basa en hechos tasados, es de naturaleza cuasi objetiva, bastando con acreditar el hecho típico -no convocar, por ejemplo, la Junta para acordar la disolución- para derivar, sin más, la responsabilidad del administrador; es decir del simple incumplimiento de ese deber surge su responsabilidad por las deudas sociales, sin necesidad de acreditar causalidad alguna entre esa omisión y posibles perjuicios, pues la disolución ni altera el patrimonio social ni las deudas; la prescripción -en cuanto ingrediente sustantivo- tiene un plazo de cuatro años (art. 949 CCOMERCIO ); y la extensión de responsabilidad es absoluta: responde de todas las deudas sociales producidas antes y después del incumplimiento del deber o antes y después de concurrir la causa de disolución.

b). La acción aquiliana del art 135 y art 61 TRLSA , en relación con los arts 127 y 133.1º TRLSA es más amplia en su presupuesto típico -cualquier modalidad de conducta negligente-. Exige la probanza de los requisitos propios de toda acción extracontractual: daño, acción u omisión negligente, relación de causalidad entre el comportamiento activo u omisivo y el daño.' (sobre la responsabilidad cuasi objetiva SAP de Cantabria de 23-10-2006 que cita STS de 7-6-2002 , SAP de Cantabria de 2-2- 2007).

Por lo que respecta al plazo para el ejercicio de esta acción es de cuatro años conforme al art. 949 CdCom y el dies a quo es el momento del cese del administrador. Y esta es la doctrina constante del TS en sentencias como SSTS11-11-2010 , 15-4-2010 y otras muchas que se citan en ellas incluyendo la que señala el propio actor STS de 26-6-2006 o 4-12-2008 , si bien el actor interpreta equivocadamente esa doctrina. En estas sentencias del TS lo que se establece, frente a cierta doctrina de las AAPP (entre ellas, algún pronunciamiento de la de Cantabria) es que el plazo del art. 949 CdCom tiene un dies a quo específico sin que quepa acudir a otro distinto atendiendo al art. 1969 CC . Ese momento es el cese como administrador y no el momento en que ese administrador incurre en causa legal de derivación (generalmente por no iniciar en plazo el proceso de liquidación de deudas). Partiendo de ese dies a quo, analiza los efectos de falta de inscripción o de inscripción tardía en el Registro Mercantil y aquí distingue entre un efecto material y otro formal o procesal. Respecto del primero, que es al que alude el actor, la falta de inscripción no amplía el periodo de responsabilidad del administrador. Es decir, este efecto se refiere al contenido mismo de la responsabilidad del administrador frente al cual solo cabe derivar responsabilidades por deudas contraídas durante el tiempo en que estuvo nombrado como tal, hasta el cese efectivo con independencia del día de la inscripción sin que se puedan exigir deudas de la sociedad contraídas tras ese cese (porque la inscripción no es constitutiva). Pero otra cosa es el efecto formal o procesal a efecto de prescripción de la acción donde el dies a quo es el de inscripción del cese, frente a terceros de buena fe que no han tenido oportunidad de conocer tal hecho, como sucede aquí.

En este caso, desde la inscripción del cese en enero de 2012 hasta la notificación de la resolución e derivación, no había transcurrido el plazo de 4 años.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones de fondo, estamos ante una responsabilidad objetiva por el mero incumplimiento de la obligación legal de ampliar capital o disolver. Nada se prueba en contra del estado de deuda que existía en 2008 ni ha habido ampliación ni se instó la disolución en plazo. El actor, era administrador de derecho que no podía desconocer sus obligaciones y responsabilidades y en todo caso, estamos ante un caso de solidaridad que no impide dirigir la reclamación contra uno de los deudores normativamente determinados, sin perjuicio de otras reclamaciones.

QUINTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pinto Coterillo, en nombre y representación de don Jose Carlos contra la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2-9-2015 que desestimaba el recurso de alzada contra la Resolución de la subdirección Provincial de Recaudación de 1-7- 2015 que declara la responsabilidad solidaria del actor por la deuda contraída en el RGS por la empresa INGENIERÍA & CONSULTORÍA EN ENERGÍAS RENOVABLES Y SISTEMAS DE CLIMATIZACIÓN LA MONTAÑESA SL por importe de 27724,47 euros.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.