Sentencia Administrativo Nº 440/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 693/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00440/2010

RECURSO DE APELACIÓN 693/2009

SENTENCIA NÚMERO 440

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 686/2009, interpuesto por D. Evaristo , representado por la Procuradora Dª. Almudena Delgado Gordo, contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 1/2007. Ha sido parte apelada la Dirección General de la Policía, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Almudena Delgado Gordo, en nombre y representación de D. Evaristo , contra resolución del director General de la Policía de 5 de octubre de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el actor frente a resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de 28 de mayo de 2006, que acordó denegar la entrada en territorio nacional al mismo así como el retorno al lugar de procedencia, Lima, que se efectuaría a las 22.35 horas del mismo día, en la Compañaza transportadora Air Plus, debo declarar y declaro dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2 de diciembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 22 de enero de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 4 de Febrero de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Evaristo representado por la Procuradora Dª. Almudena Delgado Gordo, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.A. 1/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada en fecha 5- Octubre-2006 por la Dirección Gral. de la Policía, que ratificó la de 28-Mayo-2006, que le denegó la entrada en territorio español, retornándolo al lugar de procedencia.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante vulneración de los arts. 13 y 19 de la C.E . en relación con el art. 25 , toda vez que en frontera aportó todos los documentos necesarios para entrar en territorio español.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la problemática que aquí nos ocupa, en atención a las alegaciones formuladas por la parte recurrente, debemos tener presente que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y los extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )"- Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1.993 de 29 de marzo -.

Pues bien, el artículo 5.1 del acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso a su país de procedencia o el tránsito hacía un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" - artículo 5.3 del acuerdo Schengen -.

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma

de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en su artículo 25 establece que "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios"; añadiéndose en el artículo 25.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26.2 -, y el extranjero será retornado a su punto de origen en el plazo más breve posible - artículo 60.1 -.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.A. 1/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.