Sentencia Administrativo Nº 440/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO ENTENCIA: 00440/2011

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 135/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 440/2011

En la ciudad de Logroño, a 25 de noviembre de 2011.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 135/2011, a instancia de D. Jose Antonio , representado por la y defendido por la Letrada Dª. Mª Pilar Torres Bosco, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto nº 144/11 dictado el 5 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Logroño dictó, en su recurso P.A. 536/2011-pieza separada de suspensión- Auto, con fecha 5 de septiembre de 2011, en el que recayó la parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Desestimar la petición de suspensión del acto impugnado instada por la letrado doña Pilar Torres Bosco en defensa y representación de don Jose Antonio ".

SEGUNDO.- Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22 de noviembre de 2011 , en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto de fecha 5 de septiembre de 2011 dictado por el juzgado de lo contencioso - Administrativo nº 1 de Logroño, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Desestimar la petición de suspensión del acto impugnado instada por la letrado doña Pilar Torres Bosco en defensa y representación de don Jose Antonio ".

El acto Administrativo impugnado en el recurso Contencioso- administrativo es la Resolución de 9 de mayo de 2010, de la Delegación del Gobierno en la Rioja , por la que se imponía al recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio español y en los territorios de los países firmantes del Acuerdo Schengen, durante un periodo de 3 años.

La parte apelante, en fundamentación del recurso que interpone , alega, en síntesis , que debió accederse a la adopción de la medida cautelar solicitada, por los siguientes motivos: 1º. Ha acreditado arraigo familiar, pues sus padres son residentes legales en España, un hermano es residente comunitario casado con española, otro hermano es nacional español, y tiene una sobrina española. 2º. Que, debido al arraigo familiar, la ejecución del acto Administrativo le ocasionaría un perjuicio de imposible o difícil reparación. 3º. Que es de nacionalidad uruguaya, y el Tratado de Paz y Amistad de 1870 y el Tratado General de Cooperación y Amistad entre España y Uruguay de 23 de julio de 1992 da a los nacionales de este país un trato similar al de los ciudadanos de la Unión Europea en materia de trabajo y residencia. Y concluye solicitando la no imposición de costas a ninguna de las partes , por concurrir en el caso, en su opinión , dudas de hecho y de Derecho.

SEGUNDO.- Esta Sala, en sentencia nº 343/2010, de 23 de junio (R.A. nº 80/2010 ), recordando la Sentencia nº 10/2008, de 17 de enero, (R.A. nº 192/2007 ), y el Auto de la misma Sala de 11 de enero de 2008 (pieza de medidas cautelares nº 408/2007 ) , ya tuvo ocasión de declarar lo siguiente:

"La regulación de las medidas cautelares contenida en la Ley Jurisdiccional atiende a la finalidad de dichas medidas y al carácter ponderativo de las mismas. La finalidad de las medidas cautelares (entre otras, la suspensión de la efectividad del acto o disposición impugnados) se define por dos conceptos claves que marcan al mismo tiempo el criterio para su adopción, a saber, que la medida "asegure la efectividad de la Sentencia" -artículo 129.1 - y que "podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" -artículo 130.1 -.

Así pues , la garantía de efectividad de la Sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso son, por tanto, los conceptos jurídicos indeterminados claves para la adopción de las medidas, que se pueden reconducir al periculum in mora, es decir , al riesgo de que la ejecución del acto o disposición pudiera ocasionar "daños o perjuicios de reparación imposible o difícil", según establecía el artículo 122 de la Ley de 1956. Esta formulación clásica ha sido sustituida por una nueva, inspirada sin duda en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , debiéndose recordar que este Alto Tribunal ha venido identificando la pérdida de finalidad del recurso de amparo con el concepto clásico de imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera causar la ejecución ( AAT.C. 226, 285 y 429/1997 ).

Otro aspecto destacado es el carácter ponderativo de la decisión cautelar. El artículo 130.1 de la L.J . exige para la adopción de la medida la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", en tanto que el apartado 2° del mismo precepto establece que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Aunque la ley no hace referencia alguna al criterio del fumus boni iuris, es inevitable que el órgano jurisdiccional pondere también este criterio, siempre que se considere que es un elemento más a tener en cuenta por el órgano judicial para fundamentar su decisión, pero sin asignarle mayor eficacia y alcance que el reconocido por la jurisprudencia en sus formulaciones más recientes.

Por lo tanto, el elemento fundamental que debe ponderarse para la adopción de la medida cautelar solicitada no es otro que la existencia de un periculum in mora , es decir, con palabras del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional, si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Auto nº 1206, de 7 de octubre de 1986 , sintetizó que "tres requisitos son necesarios para decretar la suspensión de los actos Administrativos: a) la existencia de daños o perjuicios por la ejecución del acto impugnado; b) la imposibilidad o dificultad de su reparación; y c) que no se deduzcan graves perjuicios para el interés público de la falta de ejecución del acto".

También ha proclamado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas que comportan el

obligado abandono del territorio español por los extranjeros, "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos" (Autos de 25-11-1999, 23-2-2001, etc.), constituyendo dicho arraigo "un entramado familiar y económico", tal como "la radicación en España de la unidad familiar" ( ST.S. de 6-3-2001 ) , "el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia" (STSS de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 1 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994 , 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

En cuanto al requisito de la existencia de daños o perjuicios por la ejecución del acto impugnado, como expresa el Auto nº 1081 del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 1989, "La jurisprudencia recaída sobre el precepto es de indudable sentido restrictivo, dado el significado de excepción a la norma general de la ejecutabilidad , establecida en el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 122.1 de la Ley Jurisdiccional -en tal sentido, Auto de la antigua Sala Tercera de 26 de septiembre de 1987 -, exigiendo no sólo la simple alegación de los perjuicios, sino su prueba, y rechazando la suspensión cuando la prueba no se produce; autos de la antigua Sala Cuarta de 29 de noviembre de 1983 y 25 de febrero de 1987 .

Se viene entendiendo además que no son calificables de supuestos de reparación imposible o difícil aquéllos en los que los daños susceptibles de producirse son de carácter económico y fácilmente cuantificable - auto de la antigua Sala Quinta de 2 de junio de 1987, entre otros muchos-".

En el presente caso, el recurrente efectúa una genérica alegación de perjuicios derivados de la ejecución, sin concreción ni aportación de prueba de los mismos; pero lo que se deduce del expediente es que se halla en situación irregular, y que ya se le había sancionado en otra ocasión por idéntica causa con imposición de multa de 301 ,- ? por Resolución de 3 de julio de 2008. De manera que la expulsión no va a empeorar su situación jurídica, ni le va a impedir trabajar , puesto que su situación de ilegalidad le impediría hacerlo y, además, tampoco alega tener oferta alguna de trabajo.

Respecto a la alegada existencia de arraigo, porque algunos familiares residen legalmente en España, como acertadamente señala la Abogacía del estado, si el actor se creía en el derecho de acceder a algún tipo de permiso o autorización por reagrupación familiar, por ejemplo, debería haberla interesado en su momento , en lugar de invocar, cuando ya se le ha impuesto, y por segunda vez, sanción por estancia ilegal, el arraigo familiar para enervar la

eficacia de la sanción de expulsión. En todo caso, es de recordar que el interesado es mayor de edad , por lo que el hecho de tener hermanos o sobrinos en España no le confiere Derecho alguno a la reagrupación familiar (arts. 17 LO 4/2000 y 39 R.D. 2393/2004 ). Y en ese sentido, Sentencias de esta Sala de 20-5-2008 (R. A. 22/2008 ) y 11-11-09 (R. A. 134/2009 ).

Tampoco concurre el requisito de la dificultad o imposibilidad de reparación del daño. No sólo es precisa la prueba de la existencia de perjuicios, sino que también es esencial la imposibilidad o extrema dificultad de su ulterior reparación. Esa es precisamente la finalidad de la medida cautelar: evitar que la ejecución del acto Administrativo -que sin esa medida sería automática- produzca una situación fáctica irreversible o, dicho en los términos del art. 130 L.J.C.A., haga perder su finalidad legítima al recurso.

En este caso, el recurrente se limita a la invocación genérica de unos perjuicios no concretados, por lo que difícilmente puede valorarse si son o no de reparación imposible o difícil. A mayor abundamiento, en materia de extranjería, salidas obligatorias del territorio nacional y órdenes de expulsión , esta Sala de lo Contencioso - Administrativo del TSJ de La Rioja, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas en el sentido de que su ejecución no constituye , por lo general, un perjuicio de reparación imposible o difícil, ya que la valoración del perjuicio debe hacerse en términos meramente económicos, y , en cuanto a la prohibición de entrada en España, de ser anulado el acto, también lo es esa prohibición de entrada. En caso de una eventual estimación del recurso, no existiría obstáculo alguno para retornar al recurrente al territorio nacional español, de manera que la tutela judicial solicitada en este recurso podría otorgarse plenamente.

Por lo que respecta al requisito de que de la inejecución no derive perjuicio para el interés público, ha de considerarse que lo impugnado es una resolución en materia de extranjería, cuya normativa persigue como finalidad fundamental la salvaguarda del interés y del orden públicos y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y la estancia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional español, y el acto Administrativo impugnado afecta precisamente a extranjero que se encuentra de forma ilegal en territorio nacional, a pesar de una sanción anterior por motivo idéntico mediante Resolución de 3 de julio de 2008.

Tampoco le favorece el fumus boni iuris. La reincidencia (art. 131.3 a) Ley 30/1992 ) ha sido considerada como elemento que agrava el reproche

que merecen quienes incurren en el tipo infractor del art. 53 a) LO 4/2000 y

justifica la adopción de la medida de expulsión (Sentencia de esta Sala de lo

contencioso-administrativo del TSJ de La Rioja de 11 de enero de 2011 -R. A. 135/2010 -). De otra parte , la multa conllevaba una orden de salida obligatoria del territorio nacional (art. 158 RD 2393/04 ), lo que no efectuó, ya que en febrero de 2011 se le volvió a incoar otro expediente sancionador por estancia ilegal. Tal conducta, contraria a un acto concreto y positivo que ordena su salida del territorio nacional, es reveladora de una resistencia contumaz al cumplimiento de las normas que disciplinan la estancia y residencia en el territorio español de los ciudadanos de otros países y, por tanto , excede de la mera o simple estancia ilegal. La existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida por el recurrente, es motivo suficiente para la imposición de la sanción de expulsión ( STS 22-02-2007 ).

Finalmente, y en respuesta a la última alegación del recurrente, de nacionalidad uruguaya, de que el Tratado de Paz y Amistad firmado por España y Uruguay el 19 de julio de 1870 , y el Tratado General de Cooperación y Amistad entre España y Uruguay de 23 de julio de 1992, confieren a los nacionales de este país un trato similar al de los ciudadanos de la Unión Europea en materia de trabajo y residencia, esta Sala hace suyo el razonamiento contenido en la Sentencia nº 182/2010, de 26 de febrero de 2010, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ. de Cataluña (R. A. 1123/2008 ), en cuyo fundamento jurídico cuarto, in fine, señala: "Lo precedentemente expuesto no resulta desvirtuado, como contempla la Sentencia de instancia , por el contenido de la invocada ST.S.J. de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de fecha 29 de junio de 2005, con fundamento en el Tratado de Paz y Amistad firmado entre España y Uruguay el 19 de julio de 1870, ratificado el 28 de enero de 1883, pues si bien dicho pronunciamiento fue compartido en su momento por esta Sala y sección (STSJ de Cataluña, de fecha 23 de septiembre de 2004 ) de conformidad con un precedente pronunciamiento jurisprudencial ( STS, de 10 de octubre de 2002 ), posteriormente la STS, de 26 de septiembre de 2006 , dictada en el recurso de casación en interés de ley 5/2005 fija como doctrina legal en parte bastante que "Sin perjuicio de las facilidades que han de otorgárseles, derivadas de lo dispuesto en el artículo 14 del Tratado General de Cooperación y Amistad entre la República Oriental de Uruguay y el Reino de España, firmado el 23 de julio de 1992 , los nacionales de Uruguay, ni quedan equiparados a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en lo que hace al régimen jurídico que regula los Derechos de residencia y trabajo en España, ni dejan de estar sujetos al régimen establecido en la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , y en sus normas reglamentarias de desarrollo".

En consideración a cuanto se ha expuesto, procede desestimar el presente Recurso de Apelación y confirmar el Auto recurrido.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante; si bien, en uso de la facultad conferida por el apartado 3 del mismo artículo, y dado el contenido de los escritos de las respectivas partes, el importe de las costas por el concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 180 ?.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido, con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de apelación, con el límite fijado en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario de la misma, doy fe.