Sentencia Administrativo Nº 440/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 386/2011 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000386/2011

NIG: 3803833320110000589

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000440/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante INVERSIONES LAS TERESITAS S.L. CARMEN GUADALUPE GARCIA

Demandado JUNTA CENTRAL ECONÓMICA ADMINISTRATIVA

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

Dª Adriana Fabiola Martín Cáceres

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En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de 2015.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 386/2011, interpuesto en nombre de INVERSIONES LAS TERESITAS, SL, representada por la Procuradora Sra. Guadalupe García y dirigido por la Letrado Sra. San Luis Morales, contra la resolución de 28 de junio de 2011, de la Junta Central Económico-Administrativa de Canarias, reclamación JC 8/2011, sobre Impuesto General Indirecto Canario, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones de nulidad de la liquidación por ajustarse a derecho la exención aplicada. Subsidiariamente, de estimar no correcta la exención, se declare: 1º, la nulidad del procedimiento de conformidad con el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, apartado c ); 2º, se anule el acto de conformidad con el artículo 63.1 de la misma Ley .

II.- La representación procesal de la Administración demandada, se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que inadmita el recurso o subsidiariamente lo desestime.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Como causa de inadmisibilidad opone la Administración demandada la del artículo 69.b) en relación al artículo 45.2-d) de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa .

Debe ser desestimada al constar los estatutos sociales y certificación del acuerdo de la Junta Extraordinaria de la entidad mercantil, de fecha 8 de agosto de 2011, autorizando la interposición del recurso.

SEGUNDO.- En relación al trámite del procedimiento de inspección, plantea la parte recurrente dos motivos de nulidad del acto recurrido.

En primer lugar señala que no se ha remitido a la Sala en el expediente administrativo diversa documentación (ingresos y certificados bancarios, dos cajas de facturas originales y fotografías en las que se aprecia 'con claridad meridiana' que en el centro de negocios se está trabajando, con su correspondiente diligencia de comprobación de hechos).

En relación con la anterior documentación que la parte actora solicitó como complemento del expediente administrativo inicialmente remitido, se presentó informe del Jefe del Servicio de Inspección, en cuyo cuerpo se refiere al emitido por el actuario, señalando que el expediente remitido a la Sala está completo. Y que las diligencias, actas y resoluciones emitidas han tenido exclusivamente en cuenta los documentos que constaban en el mismo. Por lo que se refiere a las fotografías tomadas en su día, afirma que las consideró irrelevantes y que se entregaron por el propio actuario a la persona autorizada a dichos efectos por la entidad inspeccionada, que las adjuntó a su escrito de alegaciones de 21 de julio de 2009, que forma parte del expediente remitido.

La parte admite que 'algunas' de las fotografías le fueron entregadas pero insiste en que el expediente administrativo está incompleto y le causa indefensión, añadiendo que las fotografías tomadas -en otro momento- nada tienen que ver con la diligencia del día 2/11/2009. La falta de las fotografías tomadas -concluye- suponen la nulidad de pleno derecho del acto.

Sobre cuestión resulta, no obstante, que la nulidad cuya declaración solicita la actora requiere constatar que se le ha ocasionado «indefensión» como ella misma califica la situación en la que queda por la falta de los documentos que refiere. Afirmación que habrá que examinarse en el contexto del examen del fondo del asunto, pues si en definitiva, como afirma administración, la actuación inspectora tiene suficiente apoyo en los antecedentes relacionados en el expediente administrativo sin apreciar omisión de aportación de pruebas por la entidad mercantil actora, no cabe apreciar la indefensión denunciada.

En segundo lugar la actor alude como defecto del procedimiento de inspección a la sustitución del actuario, sin notificación ni motivación. Para ello señala que el 4 de noviembre de 2008 se le notificó el inicio de las actuaciones y la designación como actuario de don Feliciano , en tanto que en la diligencia de noviembre de 2009 comparecen don Germán y doña Noelia .

Sucede que la diligencia referida es posterior al Acta de disconformidad y por tanto en el expediente no se ha producido ningún cambio de inspector actuario, que siempre fue el mismo hasta que se dictó el Acta, por lo que no puede admitirse que adolezca de vicio de nulidad.

TERCERO.- El fondo versa sobre la exención tributaria de bienes de inversión en Canarias, artículo 25 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, en relación a la adquisición el 26/12/2005 por la mercantil actora, a la entidad Promotora Punta Larga, S.A., mediante escritura pública 3.737 del protocolo del Notario Sr. Delgado Bello (EA I, folios 1138 - 1128), de dos fincas urbanas en el Centro Comercial Punta Larga, Candelaria, la número 1, aparcamiento de vehículos compuesto por dos niveles o plantas, una en el sótano o nivel -1 de 2.101,36 metros cuadrados, y otra en el nivel 0 de 2.251,37 metros cuadrados, por valor de 3.125.722,55 €. Y la número 2, local destinado a oficina situado en la planta nivel + 3, de 1.308,00 metros cuadrados de superficie y valor de 2.401.146,73 €.

La empresa fue requerida por la Inspección Tributaria (5/11/2008) en relación a la exención. Refiere que se trataba de un bien de inversión destinado a la ampliación de sus instalaciones y de su objeto social.

De entre los requisitos que requiere la exención aplicada, se consideró en la resolución del Inspector Jefe de Tributos de Santa Cruz de Tenerife de 3 de noviembre de 2009, dimanante del acta de disconformidad A02 2009/31888 y ratificada en la vía económico administrativa, que el beneficio fiscal no era de aplicación a la venta de los referidos inmuebles al no tener la consideración de bienes de inversión, por no haber acreditado de forma suficiente que hayan sido utilizados como medio de explotación, requisitos que requieren un cumplimiento no meramente formal o aparente, sino la indispensable constatación material de su uso de manera inmediata como medio de explotación, situación en la que deben permanecer al menos durante cinco años.

Lo que se suscita es una cuestión eminentemente probatoria. La demanda, en relación a la aplicación al caso de la exención del artículo 25 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , refiere que la inversión tenía por finalidad diversificar la línea de negocios en dos zona turísticas: Candelaria y Adeje, para lo que adquirió los inmuebles objeto del presente expediente y de otro (Nave industrial en Adeje). Que en este marco se debe examinar el cumplimiento de los requisitos de artículo 25, afirmando que «la poca rentabilidad» o utilización efectiva del centro de negocios y sus plazas de garaje no es un requisito exigido, puesto que consta su puesta en marcha inmediata.

Las conclusiones probatorias de la vía administrativa y económico administrativa tienen su fundamento en la exposición de hechos recogidos en el acuerdo del Inspector Jefe de Tributos de Santa Cruz de Tenerife, en la resolución de 3 de noviembre de 2009.

Se refieren los siguientes:

Consta la carta remitida el 20/NOV/2005 a la entidad Urbanizadora Palm Beach SA, por la que se adjunta documentación referente al Centro Comercial Puntalarga, comunicando su adquisición en el próximo mes de diciembre y su disponibilidad para arriendo a partir del 15 de enero de 2006.

Fotocopia del contrato de arrendamiento de 27 de diciembre de 2005, con la entidad CASTELAR PROMOINVEST, SL, por un periodo de 2 años por una cantidad de tres mil euros mensuales (en número refiere 2.000, cantidad que reitera al hablar de la fianza), según el contrato -EA 1.117- de los dos niveles de aparcamientos y oficinas (7) en centro de negocios, nivel 3.

Fotocopia del anuncio inserto en el periódico El Día, del 30 de diciembre de 2005, dos días después de haber suscrito el contrato con Castelar, por el que se ofrece el alquiler del local del nivel 3, de 1.308 m2 de superficie, por cuota mensual de 7.848 euros (94.176,00 anuales), folio 1.118 EA.

Fotocopia de ingresos en cuenta de la recurrente en la entidad Caja Canarias durante el ejercicio 2006 en concepto entrega de parking - estacionamiento- C.C. Punta Larga, por importes que oscilan entorno a unos 100 euros.

Fotocopia de listadas de 'supuestos' abonos efectuados todos ellos el mismo día a diferentes horas, el 15 de octubre de 2008, figurando como ordenantes: Promotora Punta Larga; Construcciones Villa Paraíso en dos ocasiones; Promotora San Eugenio; Complejo El Carmen; Puzolana y Áridos, y; Carlacand, en cuenta abierta a su nombre, en los que no consta sello ni firma de la Caja, excepto en el de alquiler de Carlacand, en el que consta un cajetín de 14 de octubre de 2008 -sin firma-.

Destaca como hechos relevantes los siguientes:

En el modelo de declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 presentado por la entidad recurrente, así como en las cuentas anuales depositas en el Registro Mercantil, no constan ingresos procedentes de arrendamientos.

En el Modelo 347, declaración anual informativa obligatoria de operaciones con terceras personas de operaciones por importe superior a 3.005,06 euros durante el año natural, no consta importe alguna en relación a la arrendataria CASTELAR PROMOINVEST, SL.

Aportación en el expediente de contratos privados de arrendamiento en el periodo de vigencia del contrato celebrado el 27/12/2005 por la totalidad de la finca (oficinas nivel 3 y totalidad del parking nivel -1 y 0) a CASTELAR PROMOINVEST, SL, contrato privado por un periodo de dos años (EA, folios 1117 a 1114):

Contrato suscrito el 3/01/2006 con ÁRIDOS LOS PASITOS, SL, por un periodo de 5 años y 7.320 € anuales (610 €/M). El objeto del contrato según la estipulación 2ª es una oficina y 7 plazas de aparcamiento, pero según la estipulación 4ª: la oficina nº 14 y 40 plazas de aparcamiento (EA 1.113 a 1.110).

Contrato de fecha 3/01/2006 con INVERSIONES PARQUE SA (EA 1.109 a 1.106), por un periodo de 5 años y 5.400 € de renta anual (450 €/M), oficina nº 19 y posible uso de 7 plazas con bonificación total de su precio.

Contrato de fecha 3/01/2006 con CARLACAND, SL, por un periodo de 5 años y 4.800 € de renta anual (400 €/M), oficina nº 3 y posible uso de 7 plazas con bonificación total del precio (EA 1.105 a 1.102).

Contrato de fecha 3/01/2006 (EA 1.101 a 1.098) con PROMOTORA PUNTA LARGA SA, por un periodo de 5 años y 8.400 € de renta anual (700 €/M), oficina nº 10 y posible uso de 7 plazas con bonificación total de su precio.

En el contrato se observa que en el apartado referido a Intervinientes figura Promotora Punta Larga SA, en tanto que en la estipulación 2ª se refiere a Construcciones Villa Paraíso S.A. como arrendataria de una oficina y 7 plazas de aparcamiento. En la estipulación 4ª, en la que nuevamente se refiere a Promotora Punta Larga SA, a la oficina nº 10 y 40 plazas de aparcamiento. Y en la 7ª, sobre devolución de la propiedad en perfecto estado, se refiere a INVERSIONES PARQUE, SA.

Contrato de fecha 3/01/2006 con CONSTRUCCIONES VILLA PARAISO, SA (EA 1.097 a 1.093) por un periodo de 5 años y 4.800 € de renta anual (400 €/M), la oficina número 6 y 7 plazas de aparcamiento.

Contrato suscrito el 1/10/2006 (EA 1.090 a 1.082), con la entidad URBANIZADORA ARONA 2001, SL, de una oficina de 20 metros cuadrados, por periodo de un año y renta anual de 3.600 € (300 €/M). Fue liquidado de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (EA 1.087-1.089).

Añade que estas entidades arrendatarias no aparece consignada en el modelo 347 de los ejercicios 2006 y 2007.

En la diligencia de 2/11/2009 practicada con el fin de corroborar las afirmaciones del escrito de alegaciones al acta de disconformidad de 21 de agosto de 2009 (afirmando que «en la actualidad» tenía 17 oficinas alquiladas), miembros del personal de la Inspección de Tributos se desplazaron hasta los inmuebles, constatando que, pese a la alegación realizada, de los 27 locales sólo se encontraba ocupado uno por una empleada de ÁRIDOS LOS PASITOS S.L. Que una empleada de la empresa ANAGA Y TENO SL estaba instalada en la Sala de Juntas. Que otros cinco locales contaban con mobiliario de oficina, encontrándose el resto vacíos. Que requeridos los contratos de arrendamiento se aportaron seis, de los cuales sólo 1 estaba ocupado (Áridos Los Pasitos, SL, local 3) y disponía de mobiliario el local nº 15 arrendado a Anaga y Teno SL, encontrándose el resto de los locales supuestamente alquilados vacíos, sin mobiliario.

También se resalta la vinculación de la recurrente con la mayoría de las entidades firmantes de los contratos de arrendamiento suscritos en el año 2006.

CUARTO.- El art. 25 de la Ley19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico Fiscal de Canarias en la redacción vigente en la fecha en la que se devenga el impuesto, dispone la exención del IGIC para las sociedades radicadas en Canarias, siempre que cumplieran determinados requisitos y adquiriesen bienes de inversión. La norma al referirse a bienes de inversión alude a la realización de una 'inversión productiva', no pudiéndose interpretar el precepto, como reiteradamente se han señalado por los Tribunales, como un privilegio legal a favor de determinados sujetos pasivos, únicamente supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos formales, el cumplimiento aparente de requisitos normativos, sino que deviene imprescindible su efectividad material.

En el caso, como concluye la Junta Central Económico-Administrativa de Canarias, de la valoración en conjunto de las pruebas no está debidamente acreditado el derecho a disfrutar de la exención, pues en atención a los antecedentes expuestos no se cumple con el requisito de inmediatez y mantenimiento de la inversión por el periodo de cinco años.

Los contratos aportados como demostrativos de su efectiva e inmediata explotación no son pruebas concluyentes sobre la misma. Tal y como se apreció, el 27/12/2005 la actora celebra un contrato con con la entidad CASTELAR PROMOINVEST, SL, respecto de la totalidad de las plazas de los niveles 0 y -1 destinadas a parking y varias oficinas de la planta del nivel +3. Tres días después se publica en el periódico el Día un anuncio ofreciendo el arrendamiento de toda la planta nivel +3. Y una semana después se celebran cinco contratos de plazas de aparcamiento (ya arrendadas) y parte de las oficinas del nivel +3 ofrecidas en arrendamiento en el anuncio publicado, con entidades entre las que existen las relaciones a la que aluden las resoluciones administrativas. Varios de los contratos, además, adolecen de relevantes errores en cuanto a su objeto y sujetos intervinientes.

La inmediatez temporal entre todas estas actuaciones no se desvirtúa por la declaración del representante de la entidad Castelar Promoinvest.

En cuanto a las dos plantes del niveles 0 y -1, reconoce que a partir del primer año cambió su «estrategia empresarial» accediendo a lo solicitado por la gerencia del Centro Comercial sobre la gratuidad de las plazas de aparcamiento, que pasaron a ser de acceso y aparcamiento gratuito para el público en general, pese a los contratos supuestamente celebrados el 3 de enero de 2006 por un periodo de cinco años, en relación a plazas de aparcamiento, cuya reserva no se constató en la visita de noviembre de 2009.

La aplicación de la exención requiere la realización de una inversión productiva, siendo requisito «sine qua non» la constatación de que el bien en que se materializa se emplee de forma efectiva como medio de explotación, su puesta en funcionamiento de forma inmediata y la permanencia por el periodo mínimo establecido legalmente, lo que en el caso los niveles 0 y -1, resulta incompatible con el uso gratuito de las plantas dedicadas a aparcamiento. Y en cuanto a la planta del nivel +3 de oficinas, porque no está acreditada su explotación inmediata, pues sólo una mínima parte de la superficie de la planta de 1.308,00 metros cuadrados, podría considerarse que se arrendó durante el primero año. No se trata en este caso de que la exención requiera el éxito en la explotación, pero en su defecto sí que existió una actividad desplegada en el tiempo en el mercado inmobiliario para el alquiler. Situación ante la cual no resulta suficiente acreditar que se declararon ingresos por arrendamiento, cuando la realidad de los contratos de los bienes concernidos ha quedado en entredicho por las razones detalladas supra.

Sobre la necesidad de realizar una interpretación estricta en materia de exenciones se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2013 (recurso de casación 2224/2011 ) señalando:

« . lo establece la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al señalar que 'como en toda interpretación de las normas relativas a beneficios tributarios, sean exenciones o bonificaciones, debe prevalecer en todo caso una interpretación lógica y restrictiva, tratándose como se trata en definitiva de excepciones al principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ), en este caso principio de igualdad en materia tributaria, en orden a hacer efectivo el principio de contribución general de todos al sostenimiento de las cargas públicas como señala el artículo 31.1 de la propia Constitución ».

En el mismo sentido las sentencias de 25 de abril de 1995 , 23 de enero de 1995 y 13 de abril de 2000 .

QUINTO.- También se impugna la sanción impuesta. Opone la actora que las circunstancias concurrentes revisten tal complejidad que excluyen incluso el comportamiento negligente. Añade la ausencia de motivación sobre la culpabilidad.

La resolución sancionadora considera cometida la infracción prevista en el artículo 191.1 de la LGT , dejar de ingresar dentro del plazo establecido la totalidad o parte de la deuda tributaria, considerada como infracción leve por no existir ocultación. Los hechos que relata son los mismos recogidos en el acta de disconformidad. Y en cuanto a la culpabilidad, afirma la posibilidad de imputación a título de mera negligencia vinculada a una conducta no amparada en una interpretación razonable de la norma.

Como hemos señalado en los fundamentos precedentes, la cuestión sustantiva planteada tenía un alcance esencialmente probatoria, que se solventó mediante la apreciación en su conjunto de los elementos de prueba considerados. Además se reconoce que no había existido ocultación por la parte.

La vigencia en este ámbito sancionador del principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 CE , supone que es el órgano competente para sancionar al que corresponde demostrar la ausencia de diligencia en que sustenta la sanción tributaria impuesta, sin que tal prueba pueda consistir en la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable. Y aún en el caso de que no pudiera reputarse de razonable la interpretación de la norma, tal circunstancia tampoco sería suficiente para entender que concurre culpabilidad en su conducta. Por tanto, no procedería la sanción impuesta (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 2ª, de 7 de febrero de 2014, recurso 4877/2011 , y las que cita).

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, no procede especial imposición a las partes litigantes, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fallo

Que sin apreciar causa de inadmisibilidad, estimamos en parte el recurso interpuesto en nombre de INVERSIONES LAS TERESITAS, SL, anulando la sanción tributaria impuesta, desestimándolo en cuanto a sus demás pretensiones. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Por razón de cuantía no cabe recurso de casación.