Sentencia Administrativo Nº 440/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 59/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 59/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciséis .

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 59/2015, interpuesto por la CONSEJERIA DE ADMINISTRACION LOCAL Y RELACIONES INSTITUCIONALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico , contra la Sentencia de 31 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Cuatro de Córdoba en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario número 702/2013, habiendo comparecido como apelado, LA GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DE CORDOBA , representada y defendida por el Letrado Asesor del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba don Miguel Ángel Aguilar Jiménez; y contra la entidad HOSPITAL AVERROES S.L., representada y defendida por el Letrado don Jesús Añón Aguilera. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la referida representación procesal se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Córdoba, recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Córdoba de fecha 31 de julio de 2013 por el que se acuerda la constitución y concesión mediante concurso de un derecho de superficie para la implantación de un hospital privado en la parcela ubicada entre las calles Músico Cristóbal de Morales, María Victoria Kent, María Dolores Ibarruri y María Montessori (EXPTE 058/2013/IMA).

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia en fecha 31 de octubre de 2014 desestimando el recurso en cuanto al fondo.

Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la Administración recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite dándose traslado a las demás partes personadas por quince días para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 59/2015.

TERCERO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la sentencia desestimatoria de la resolución objeto de esta litis que no es otra que el Acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Córdoba de fecha 31 de julio de 2013 por el que se acuerda la constitución y concesión mediante concurso de un derecho de superficie para la implantación de un hospital privado en la parcela ubicada entre las calles Músico Cristóbal de Morales, María Victoria Kent, María Dolores Ibarruri y María Montessori (EXPTE 058/2013/IMA)

La parte recurrente argumenta en su escrito de apelación, en síntesis, que si bien no cuestiona que si la parcela formase parte del Patrimonio Municipal del Suelo sería correcta la constitución del derecho de superficie controvertido, en lo que se haya disconforme es en la pertenencia al referido Patrimonio Municipal del Suelo por las razones expuestas en su recurso.

Por su parte, el Ayuntamiento demandado y la entidad mercantil codemandada, se oponen al recurso al entender correctos los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia.

SEGUNDO.- El Letrado de la Administración recurrente sostiene que es de aplicación al caso el artículo 3.4 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de Andalucía , en virtud del cual los terrenos adquiridos por la entidad local que, como aquí ocurre, estuvieran destinados en el plan urbanístico a dotaciones o equipamientos comunitarios son, desde el momento de su adquisición, bienes de dominio público porque se entienden afectados desde entonces al servicio público.

Según la recurrente, la sentencia no trata de este precepto reglamentario puesto que, citándolo en el 'planteamiento general de la demanda', en el resto de sus razonamientos lo omite, quedando de esta manera imprejuzgado.

Afirma la administración autonómica en su escrito de recurso que, siendo los bienes de dominio público los afectos al uso público (como calles, plazas o parques) y los que están afectos al servicio público (hospitales, colegios, etc) , el que es objeto de este litigio se destina por el PGOU a 'equipamiento comunitario sin pormenorización dotacional' y, si bien no ha existido un acto de afectación en sentido propio al servicio público, por imperativo del citado art. 3.4 del citado reglamento ha de entenderse que la afectación se produjo desde la adquisición del terreno por la corporación ya que los referidos equipamientos comunitarios (y en particular, los de asistencia sanitaria a los que se pretende dedicar) son servicios públicos como reconoce la sentencia apelada y por tanto dominio público no susceptible de enajenación total o parcial.

La sentencia apelada recoge que los terrenos fueron adquiridos mediante cesiones obligatorias y gratuitas derivadas del Proyecto de Compensación del Polígono 1 del Plan Parcial MA-1 mediante escritura de 15 de Noviembre de 1991. En el año 2003 fueron constituidos sobre dos de las fincas que conformaban el conjunto urbanístico, derechos de superficie, sin denuncia o reparo por parte de la administración recurrente, cediéndose más adelante una tercera parcela a la Junta de Andalucía. En este último caso, al amparo de lo previsto en los artículos 26 y 27 de la ley 7/99 de Bienes de Entidades Locales de Andalucía y 50 del Decreto 18/2006 que aprueba su reglamento que regula la cesión de bienes patrimoniales y que como antes se dijo, fue aceptada por la Junta de Andalucía mediante el Decreto 19/2010, de 26 de Enero.

La finca se configura en el año 2012 mediante proyecto de ordenación del conjunto dotacional y modificación del conjunto inmobiliario de dicha manzana H del PP MA-1.

La finca está incorporada al Patrimonio Municipal del Suelo figurando inscrita al número 32/12 de su inventario según acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia de 26 de Febrero de 2014, siendo su régimen patrimonial y su destino dotacional con calificación de equipamiento comunitario, habiendo estado las fincas de procedencia inscritas con similar régimen, destino y calificación. El PGOU destina la parcela en uso de equipamiento comunitario sin pormenorización dotacional sin que sobre la parcela hubiere existido acto de afectación a servicio público.

Frente a los argumentos jurídicos del recurso, la administración demandada mantiene que la parcela integra el Patrimonio Municipal del Suelo del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba invocando para ello los artículos 72 y 77 de la LOUA. Dicho patrimonio es diferente a la distinción entre bienes demaniales y bienes patrimoniales hallándose la posibilidad de constitución del derecho de superficie instrumental a la intervención administrativa en el mercado del suelo.

Cita la presunción de adquisición patrimonial prevista en el artículo 51 de la ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía y expone que el PGOU incluye en la definición del equipamiento comunitario, el uso de asistencia sanitaria.

La sentencia aquí apelada se muestra disconforme con los expuestos planteamientos de la administración demandante en que el hecho afirmado por esta del origen de la titularidad municipal de la manzana, esto es, por cesión obligatoria y gratuita derivada de los aprovechamientos urbanísticos, determine las demanialidad y en consecuencia, la imposibilidad de constitución del derecho de superficie. Razona que el terreno en cuestión se encuadra dentro de una categoría distinta de la clásica -que distingue entre dominio público y bien patrimonial de la administración- puesto aquí se trata del Patrimonio Público del Suelo y en tal sentid, está previsto en el artículo 72 b) de la LOUA y por tanto, teniendo tal naturaleza patrimonial, tiene el límite del uso y destino previstos normativamente y por el instrumento de planeamiento urbanístico. Asimismo razona la sentencia que la constitución de un derecho de superficie, sino fuese acorde al uso y finalidad del Plan General y de la referida LOUA, sería nulo pero en ningún caso, por tener la consideración de derecho real constituido sobre un inmueble municipal demanial y , en tal sentido, el destino de los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo aparece regulada en los artículos 75, 76 y el 77 de la LOUA. Concluye la sentencia haciendo referencia al informe del Jefe de Servicio de Patrimonio y Contratación de la Gerencia Municipal de Urbanismo y a la ficha de bien inventariado de las fincas de las que se deduce el régimen patrimonial, la calificación de equipamiento comunitario y destino dotacional y, no siendo contrario al instrumento de Planeamiento o a la normativa en lo que a su uso y finalidad regula, desestima la demanda.

TERCERO.- El recurso -cabe anticipar- debe ser estimado. Ciertamente el artículo 3.4 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de Andalucía ( Decreto 18/2006, de 24 de enero) literalmente dice: ' la afectación de inmuebles al uso o servicio público, como consecuencia de la ejecución de planes urbanísticos se entenderá producida en todo caso, en el momento de la cesión del bien a la Entidad Local conforme disponga la legislación urbanística'. Este precepto es trasunto de lo dispuesto en el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( artículo 3.2) y en la propia Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía .

El señalado precepto reglamentario no colisiona con lo dispuesto en el artículo 72 b) de la LOUA el cual establece que integran el patrimonio público del suelo: b) Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico. El destino de tales bienes integrantes así como la posibilidad de disposición aparece regulada en los artículos 75 y 76 de la LOUA. Sobre su base el artículo 77 del mismo texto legal establece que: ' Las Administraciones y demás Entidades Públicas, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en bienes de su propiedad o integrantes del patrimonio público de suelo correspondiente con destino a cualquiera de los usos permitidos por la ordenación urbanística, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

La concesión del derecho de superficie por cualquier Administración y demás entidades públicas y su constitución por los particulares gozará de los beneficios derivados de la legislación de viviendas de protección pública, siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

En cuanto a su régimen jurídico, se estará a lo dispuesto en la legislación estatal.

El procedimiento de constitución del derecho de superficie sobre suelos pertenecientes a los patrimonios públicos de suelo, se regirá por lo dispuesto en el artículo anterior para los diversos supuestos.'.

Estos preceptos del texto legal autonómico no obstan a la consideración de dominio público de los terrenos señalados puesto que, como la sentencia indica, se trata de un Patrimonio Municipal del Suelo que en base a la regulación que se transcribe, cumple unas finalidades y tiene una naturaleza diversa del dominio público. Así en el artículo 69 de la LOUA, ' Clases y constitución de los patrimonios públicos de suelo',se dice: ' 1. La Comunidad Autónoma de Andalucía y los municipios, por sí o mediante organismos y entidades de Derecho Público, deben constituir y ejercer la titularidad del Patrimonio Autonómico de Suelo y los Patrimonios Municipales de Suelo, respectivamente, con las siguientes finalidades:

a) Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b) Facilitar la ejecución de los instrumentos de planeamiento.

c) Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios.

d) Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.'.

Cumpliendo finalidades públicas ambas categorías de bienes de la administración no son lo mismo y, partiendo de que la administración autonómica no la considera sino de naturaleza demanial, esto constituye el núcleo del debate.

La STS de 1 de octubre de 2003, recurso de casación nº 7253/1999 ,estando en el debate de ese litigio la contravención de los artículos 79 a 81 de la Ley de Bases del Régimen Local y los del Real decreto 1372/1986 , (Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales) , 2, 3, 4, 8 y 74 que cita expresamente, preceptos mutatis mutandi, aplicables al presente (tratándose de un supuesto fáctico semejante al que nos ocupa), dice que el alto Tribunal : '... ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 de marzo de 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 de abril de 1993 y 23 de mayo de 2001 se manifiestan en el mismo sentido.

Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad -un tanto genérica- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique 'per se' su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión.

Este Tribunal (Sentencia de 21 de junio de 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.

Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes , desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado.'.

En igual sentido; STS de 2 de Febrero de 2004, Rec. 7983/1998 y STS de 22 de Marzo de 2013, Rec. 306/2010 y la de esta Sala , sede Málaga, de 23 de Diciembre de 2010, Rec. 1895/2008 .

Por todo ello podemos concluir afirmando que la parcela de terreno en cuestión no pertenecía al Patrimonio Municipal del Suelo, pues era de dominio público en base a las siguientes razones:

En primer lugar cabe destacar que es incuestionable la asignación de destino de equipamiento comunitario según el planeamiento general urbanístico de Córdoba. Que dicha calificación determina la asignación ' para dotar a los ciudadanos de las instalaciones y construcciones que hagan posible su educación, su enriquecimiento cultural, su salud y bienestar y a proporcionar los servicios propios de la vida en la ciudad tanto los de carácter administrativo como los de abastecimiento añadiendo que en la regulación pormenorizada se definen los usos de asistencia sanitaria entre los de interés público y social' resultando de esta manera llana su naturaleza demanial.

En segundo lugar, la circunstancia de aparecer en el informe del Jefe de Planeamiento la ficha inventariada de la parcela en cuestión calificada como 'patrimonial', conforme a la jurisprudencia de la casación antes expuesta, no determina su naturaleza y menos aún el hecho constatado de que se haya inventariado en el Patrimonio Municipal del Ayuntamiento de Córdoba con posterioridad a la interposición del recurso por la administración autonómica e incluso, de la formulación del escrito de demanda, pues tempus regit factum y en tal sentido no cabe sino calificar de improcedente , cuando menos, dicha inscripción una vez cuestionada jurisdiccionalmente la naturaleza del bien que no la despoja de su demanialidad .

Por último, el hecho de que otras dos parcelas se hubieren cedido a otras entidades e incluso gratuitamente a la propia Junta de Andalucía (Decreto 19/2010, de 26 enero), que la aceptó en virtudel artículo 80 de la Ley 4/1986, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía , con destino a la construcción del Centro Andaluz de Accesibilidad y Autonomía Personal, no desvela otra cosa sino un comportamiento contradictorio -prima facie- de la administración apelante que no obsta por las razones expuestas, a la invalidez del acto administrativo objeto de la presente demanda.

Por todo ello, cabe declarar que la resolución administrativa que acordaba la concesión de un derecho de superficie sobre el terreno objeto de la litis, es nula en la medida que infringe las normas sobre la inalienabilidad del dominio público local, naturaleza que tiene la parcela objeto del recurso destinada a Equipamiento Comunitario y por ello, de conformidad con la legislación antes expuesta así como lo prevenido en art. 2 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Decreto 18/2006, de 24 de enero, siendo los bienes comunales y de dominio público inalienables, inembargables e imprescriptibles, el derecho de superficie a constituir resulta lesivo en cuanto a derecho real que afecta parcialmente a su inalienabilidad, y por tanto procede la estima del recurso anulando la resolución que constituye su objeto (Sin perjuicio, de conformidad con el artículo 9 del citado Reglamento, proceda la administración demandada a la alteración de la calificación jurídica del bien y desafectación del dominio público de la referida parcela, para que pueda constituirse sobre la misma un derecho de superficie).

Por todo ello el recurso debe ser estimado y en consecuencia procede anular la resolución objeto del mismo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERIA DE ADMINISTRACION LOCAL Y RELACIONES INSTITUCIONALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada el día 31 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Córdoba en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario número 702/2013, que revocamos, anulando el Acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Córdoba de fecha 31 de julio de 2013 por el que se acuerda la constitución y concesión mediante concurso, de un derecho de superficie para la implantación de un hospital privado en la parcela ubicada entre las calles Músico Cristóbal de Morales, María Victoria Kent, María Dolores Ibarruri y María Montessori (EXPTE 058/2013/IMA).

SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-