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06/01/2017

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Sentencia Administrativo Nº 440/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 955/2015 de 21 de Julio de 2016

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Julio de 2016

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: CADENAS CORTINA, CRISTINA CONCEPCIÓN

Nº de sentencia: 440/2016

Núm. Cendoj: 28079330062016100427

Núm. Ecli: ES:TSJM:2016:8463

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0026651

Procedimiento Ordinario 955/2015

Demandante:GAMMA SOLUTIONS SL

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Cristina Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Nº. 440

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª.Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

En la Villa de Madrid, veintiuno de julio dos mil dieciséis.

VISTO el presenterecurso contencioso-administrativo núm. 955/2015interpuesto el Procurador Sr. Fanjul de Antonio en representación deGAMMA SOLUTIONS, S.L.,contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2015 que resuelve procedimiento de cancelación por incumplimiento de la instalación denominada INSTALACION FOTOVOLTAICA EN POLIDEPORTIVO JORGE JUAN; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que : i) declare no ser conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, ii) declare el derecho de la instalación a que se reponga la inscripción cancelada y a seguir beneficiándose del régimen retributivo específico fijado en la Resolución de 11 de febrero de 2010, y iii) se impongan las costas a la demandada.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo señalándose la audiencia del día 20 de julio de 2016, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio en representación de GAMMA SOLUTIONS SL contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2015 que resuelve procedimiento de cancelación por incumplimiento de la instalación denominada INSTALACION FOTOVOLTAICA EN POLIDEPORTIVO JORGE JUAN.

Según los datos aportados, con fecha 11 de mayo de 2009 se solicitó por la representación del Ayuntamiento de Albacete la inscripción de la instalación fotovoltaica POLIDEPORTIVO SAN JUAN. Tras las subsanaciones necesarias, con fecha 11 de febrero de 2010 se dictó por la Dirección General de Política Energética y Minas resolución acordando la inscripción en el registro de preasignación de retribución asociada a la convocatoria del primer trimestre de 2010 la citada instalación, de 80 kw, con retribución asignada de 31.1665 euros Kw hora. Esta resolución figura notificada en fecha 22 de febrero de 2010, constando remisión de acuse de recibo, y entrega a persona empleada, identificada con nombre, DNI y firma,

Se solicitó por el Ayuntamiento entonces titular de la instalación, prórroga para el cumplimiento de los requisitos, que fue acordada mediante la oportuna resolución, quedando el plazo establecido en fecha 15 de junio de 2011. Esta resolución fue notificada a la interesada el 23 de febrero de 2011. Esta resolución no fue impugnada.

la aquí recurrente solicitó en fecha 23 de agosto de 2011 cambio de titularidad, y mediante resolución de la DGPEM de fecha 5 de septiembre de 2011 se acordó Modificar en el Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, asociado a la convocatoria del primer trimestre de 20tO, el titular del proyecto o instalación denominada INSTALACION FOTOVOLTAICA en Polideportivo JORGE JUAN, de 80 kW de potencia, cuyo nuevo titular es GAMMA SOLUTIONS, S.L.

Con fecha 25 de julio de 2013, la Comisión Nacional de la Energía remite documentación a la DGPEM poniendo de manifiesto una serie de incumplimientos en determinadas instalaciones.

Por este motivo, se inicia el procedimiento de cancelación de la Instalación a la que se hace referencia, y en concreto, se detalla que:

Resultando que de acuerdo con la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la, fecha de comienzo de venta de energía eléctrica de la instalación es de fecha 27 de junio de 2011, posterior a la fecha límite otorgada.

La instalación consta inscrita con carácter definitivo el 14 de junio de 2011.

Según consta, la resolución de la DGPEM dispone la cancelación por incumplimiento del requisito de comienzo de venta de energía en plazo, ya que se fija como fecha el 27 de junio de 2011, siendo la fecha límite la de 15 de junio de dicho año.

Contra la citada Resolución se interpuso recurso de alzada y entre otros aspectos se pone de relieve que la fecha de comienzo de vertido a la red no tiene por qué comenzar con la fecha de venta de energía que es la única tenida en cuenta por la Administración para declarar el incumplimiento. En todo caso, considera que no se ha seguido el procedimiento legalmente previsto y se le ha ocasionado indefensión,

Ante la falta de respuesta de la Administración, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso. En primer lugar, se hace referencia al deber de resolver por parte de la Administración, en base al art. 42 de la Ley 30/1992 , y considera que no puede entenderse conforme a Derecho la desestimación presunta, alegando que la resolución no encuentra soporte en norma jurídica, puesto que no hay norma en el RD 1578/2008 que permite a la Administración cancelar la inscripción que ya estaba inscrita en el registro de régimen retributivo en estado de explotación.

Además, aduce que no existe prueba en el expediente que acredite que la fecha de comienzo de venta de energía es el 27 de junio de 2011, no habiendo sido probada la concurrencia de este hecho por la Administración, y añade que existen defectos formales, puesto que no consta la fecha exacta de recepción por el Ayuntamiento de Albacete, antes titular, de la resolución de 11 de febrero de 2010 y por ello no puede determinarse el plazo límite tal como fija el TS en Sentencia de 8 de junio de 2015 .

Examina el RD 1578/2008, y considera que se infringe el art. 8.2 de dicha norma , y se centra en el RD 41372014, art. 43 y considera que el resisto de régimen retributivo específico en 'estado de preasignación 'viene a sustituir al antiguo 'Registro de preasignación de retribución' y el registro de régimen de retribución en 'estado de explotación ' sustituye al 'registro administrativo de instalaciones en régimen especial' .Aduce que la instalación ya estaba inscrita en el Registro de instalaciones y por tanto, queda automáticamente como 'en estado de explotación' aplicando la DT primera 1 y 2 de ese Real decreto 413/2014 . No cabe la cancelación del art. 8.2 que solo se refiere al registro de preasignación.

Aduce que en este caso se rige el procedimiento por el RD 1578/2008, de modo que si ha sido inscrita la instalación en el Registro de instalación de producción, no podrá cuestionarse el cumplimiento del primer vertido puesto que ya fue o debido ser verificado por la Administración. Entiende que se ha seguido un cauce inadecuado y ello determina la nulidad.

En siguiente lugar, alega que no existe evidencia alguna de que la fecha de comienzo de venta de energía fuera el 27 de junio de 2011. No existe certificado, sino la remisión de la CNE a la DGPEM que se refiere a los datos incluidos en el Registro pero no se aporta justificante alguno. Alega que no existe documento alguno que advere esta manifestación, y no se aporta registro de medida en el equipo de medida. Por ello, entiende que la decisión se adoptó en base a juicios indirectos. No consta información de las bases de datos, ni sobre la entidad encargada de la lectura. Entiende que es la Administración quien debe acreditar este extremo, puesto que la instrucción del expediente supone una resolución onerosa o de gravamen y la exigencia de venta de energía por el titular de la instalación se incluye en el RD 413/2014, pero no se contenía en el RD 1578/2008, luego era la Administración la que tenía que constatar este extremo. Por ello no cabe cancelar el registro puesto que no se prueba este extremo.

En siguiente lugar, alega que es imposible aportar el registro de medida del equipo de medida. En la fecha de los hechos relevantes GAMMA no era titular de la instalación, En octubre de 2014 era imposible otra acreditación con el contador de que disponía y la Administración debió aplicar el procedimiento de inspección legalmente previsto

Alega error en la fecha del primer vertido, y menciona que en las resoluciones se hace constar que se solicitó certificado de lectura a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA y responde que en fecha 10 de junio se verificó el quipo y existía vertido. Sin embargo, esta lectura se solicitó por la interesada, y en este caso, no es posible aportar un certificado y entiende que hay elementos de juicio adicionales para considera que efectivamente primer vertido se produjo antes del 15 de junio de 2011.

Alega que debe tenerse en cuenta el dies a quo para contar el plazo de 12 o 16 meses, y se refiere a STS de 8 de junio de 2015 , y en este caso, se tomó el dies a quo desde el 15 de febrero, fecha de publicación, y este dato se tomó en cuenta para la prórroga de 4 meses más, pero esta fecha era errónea, puesto que el plazo debía ser desde la notificación individual y en el expediente solo hay una firma de recepción de un documento de fecha 22 de febrero de 2010, que no cumple lo dispuesto en el art. 44.3 del RD 182971999. No consta por tanto, ni la fecha de publicación ni la recepción de la resolución de 11 de febrero

Se refiere a la aceptación del cambio de titularidad de GAMMA y en esta fecha, la instalación ya se encontraba inscrita en el registro, y se autorizó el cambio de titularidad con un régimen retributivo específico. Alega que es un adquirente de buena fe, y que la adquisición se autorizó por la Administración.

Se refiere a infracciones de procedimiento, ya que se ha denegado la prueba propuesta por GAMMA en concreto la solicitud a la empresa eléctrica de la fecha de vertido de energía, antes del 15 de junio de 2011, y fue denegada sin motivación adecuada.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a la normativa de aplicación, y en concreto el RD 1578/2008, cuyo art. 8 establece la obligación de las instalaciones inscritas en el Registro de Preasignación y se refiere a que es un procedimiento de concurrencia competitiva, y deben acreditarse los requisitos exigidos para el régimen primado. Y por tanto, debe constar la venta de energía producida a través de la red, y considera que existe un incumplimiento claro e imputable a la Administración.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a derecho las resoluciones impugnadas, teniendo en cuenta los datos aportados.

En primer lugar, debe partirse de la normativa de aplicación, Así, el Real Decreto 1578/2008 regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica.

Los artículos 6 y siguientes del antes citado Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignada potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de Preasignación de retribución, asociados a determinada convocatoria.

Ahora bien, para el funcionamiento del sistema deben cumplirse una serie de requisitos, y así el párrafo primero del art. 8 establece que:

' 1. Las instalaciones inscritas en el Registro de Preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de lainscripciónen el Registro de Preasignación de retribución.-----

'3. La cancelación por incumplimiento de lainscripciónde un proyecto en el Registro de Preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a lainscripciónen dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar lainscripciónen el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4. La cancelación por incumplimiento de lainscripciónde un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bises o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de lainscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. Lainscripcióndefinitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de suinscripciónen el Registro de preasignación de retribución.'

Esta es la norma básica que debe tenerse en cuenta. Pero en primer lugar, es preciso puntualizar con referencia a la primera alegación realizada por la parte actora, que se cuestiona la desestimación presunta de la Administración que ha incumplido su obligación de resolver; sin embargo, este argumento tiene un contendido genérico, que no permite concluir que por el hecho de que no se haya dado respuesta al recurso se considere el mejor derecho de la pretensión. La falta de respuesta produce el efecto desestimatorio y en consecuencia, la parte puede plantear el recurso contencioso-administrativo, como de hecho ha realizado.

CUARTO- Sentadas estas líneas generales, se alega que la resolución no encuentra soporte en norma jurídica alguna. Se ha mencionado el Real Decreto aplicable, y la parte actora se refiere a que este Real Decreto tiene por objeto el régimen económico para instalaciones de energía eléctrica con tecnología solar fotovoltaica en los casos que detalla, y alega que el registro de preasignación de retribución tiene una función previa de seguimiento inicial de los proyectos antes de su inscripción definitiva, y ello se desprende del art. 4 y se refiere al tenor literal del art. 8 apartado 2 y 3, que se centran en el Registro de preasignación, pero la instalación ha sido inscrita con carácter definitivo. Se refiere a la actual regulación en el RD 413/2014 , Esta norma contiene una DT duodécima que establece la normativa que ha de regir los procedimientos de cancelación y en este caso, es el RD 1578/2008 .

La parte actora realiza una serie de argumentaciones sobre el registro de régimen retribuido específico en 'estado de preasignación' y el de 'estado de explotación', que sin embargo, no tienen la transcendencia que pretende puesto que en este caso, ha de tenerse en cuenta el RD 1578/2008 que es la norma aplicable y sobre este punto, se ha pronunciado esta Sección de manera continuada. En definitiva entiende el recurrente que el procedimiento de cancelación del apartado. 2 del art. 8 se refiere al registro de Preasignación y no al registro administrativo de instalaciones, de modo que al haber sido ya inscrita la instalación no cabría cuestionarse los requisitos del apartado 2 del art. 8.

Ha de recordarse que dicho precepto dispone:

Y se añade en el apartado 2:

En esta Sala y Sección se ha venido manteniendo reiteradamente que no puede considerarse que se den dos procedimientos consecutivos uno para obtener la inscripción en el Registro de Preasignación y otro para la inscripción definitiva, sino que, antes al contrario, dado que la solicitud de inscripción provisional del titular del proyecto se propone para cada una de las convocatorias en las que quiera participar el solicitante, es lainscripción definitivapara dicha convocatoria lo que se pretende en última instancia y lo que da unidad al procedimiento único para su consecución.

Los términos literales del artículo 8.1 cuando dispone:'dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica'no permiten hacer interpretaciones distintas a la de entender que el artículo 8 establece los requisitos necesarios para obtener lo que se pretende por el solicitante que es el reconocimiento del régimen primado para su instalación con carácter definitivo.

la interpretación que realiza la actora no puede acogerse Se trata de dos registros totalmente diferenciados Así, al Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se refería el artículo 31 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -derogado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, pero vigente entonces- que:'Las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial habrán de estar inscritas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica a que se refiere el apartado 4 del art. 21 de la presente Ley . La inscripción especificará, en cada caso, el régimen retributivo al que se encuentren acogidos'.

Por su parte, el referido artículo 21 disponía en su apartado 4 que:

'Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación. Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales en los que deberán estar inscritas todas las instalaciones ubicadas en el ámbito territorial de aquéllas Reglamentariamente, previo informe de las Comunidades Autónomas, se establecerá su organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica'. Añadiendo en el apartado 5 que 'La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de contratación con entrega física. Las Comunidades Autónomas tendrán acceso a la información contenida en este Registro'.

Según el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008 de 26 septiembre 2008 ,'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnologíafotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.

2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal'.

La inscripción con carácter definitivo, en los plazos establecidos, en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica operaba, conforme al transcrito artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , como condición necesaria para mantener la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, y así se prevé de manera expresa en el apartado 2 del mismo artículo 8, según el cual: 'En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución'.

Conforme a los artículos 21 y 31 de la Ley 54/1997 , la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial es obligatoria para todas las instalaciones de generación eléctrica que pretendan operar en dicho régimen con independencia de que disfruten o no de un régimen primado, que es lo que se posibilita con su acceso al Registro de preasignación de retribución.

Además, la inscripción en aquel Registro, de competencia autonómica, no supone que se hayan cumplido los requisitos del artículo 8.1 para la percepción del régimen primado, que es reconocido y asignado por la Administración del Estado.

No ofrece entonces duda alguna, a la vista de la normativa transcrita, que la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, insistimos que obligatoria para operar en este Régimen, no determina que necesariamente haya de reconocerse además el acceso al Registro de preasignación de retribución, que operaría entonces como un plus necesario para el cobro de una retribución primada.

QUINTO- El tema nuclear de este recurso se centra en el cumplimiento o no de los requisitos exigidos en la norma. No se cuestiona la inscripción definitiva realizada sino que el incumplimiento que se atribuye a la actora se refiere a la fecha de comienzo de venta de energía. En el expediente consta que la Comisión Nacional de la Energía aprobó la remisión a la DGPEM de propuesta de inicio del procedimiento, como consta en la información recibida la fecha de 27 de junio de 2011

El recurrente alega que no existe dato alguno que evidencie esa fecha concreta. En la Resolución se detalla el Informe de la Comisión Nacional de la Energía que tiene encomendada la función de proponer en su caso el procedimiento de cancelación. Así, la DF cuarta del RD 1699/2011 modifica el art. 8 del RD 1578/2008 , cuyo apartado 2 detalla que'a estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.'Se trata por tanto del control del cumplimiento de los requisitos que han de cumplir las instalaciones fotovoltaicas para poder participar en el régimen primado, de modo que se trata de dos concretas obligaciones: inscribir con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007).

Este artículo establece:

'1.Para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir una de las opciones siguientes:

a)Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.

b)Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora

---

5.La Dirección General de Política Energética y Minas tomará nota de la opción elegida, y de los cambios que se produzcan en la inscripción del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y la comunicará a la Comisión Nacional de Energía y, en su caso, a los operadores del sistema y del mercado, a los efectos de liquidación de las energías.

Por tanto, ambas obligaciones han de constar y es la Comisión Nacional de la Energía la encargada de controlar el adecuado cumplimiento.

En este caso, se detalla que el comienzo de venta de energía es posterior. Insiste la parte actora en que no se aporta dato alguno en tal sentido, pero es que el control lo realiza esta Comisión, y el actor debería acreditar que ha comenzado a vender energía en plazo por cualquier medio sin que sea válido alegar que no puede aportar dato alguno con los contadores actuales, puesto que al menos debía aportar algún indicio de que había comenzado a operar antes de la fecha fijada. Se cuestionan los datos aportados por la Administración, pero no se aporta ningún elemento de prueba o dato mínimo que permita a la Sala adoptar otra conclusión en este sentido El actor insiste en que la carga de la prueba le compete a la Administración, puesto que se trata de una resolución onerosa o de gravamen y alude al cambio normativo operado por el RD 413/2014 que sí exige la carga de la prueba al interesado, pero no lo exige el antiguo RD. Y se remite a la presunción de validez de los actos que no es una regla de distribución de la carga de la prueba. Estos argumentos de la demandante no pueden servir a los fines pretendidos, y ello porque en este caso se trata de un régimen primado que proporciona ventajas a las instalaciones que se someten al mismo, de suerte que para mantener las mismas ha de acreditarse el efectivo cumplimiento de los requisitos exigidos, y cuyo cumplimiento debe asegurar la instalación, que como se han dicho son la inscripción y la venta de energía en plazo. La acreditación de estos elementos compete al interesado en el régimen primado, y no puede argumentar, forzando las reglas de la carga de la prueba, que es la Administración quien debe acreditar que no se cumplen. No es una resolución sancionadora, sino que se dicta debido a que se ha comprobado que no ha cumplido unos requisitos exigidos para el mantenimiento del régimen en el que está interesado la parte recurrente. Por tanto, la carga de la prueba le compete a ella, y no ha aportado un mínimo indicio de que se comenzara a vender la energía en el plazo establecido.

Se insiste en la imposibilidad material de aportar los datos de mayo y junio de 2011, en que no era la aquí recurrente titular de la instalación, pero cuando solicitó la titularidad, cuyo cambio fue aceptado, se asumió la situación existente, y lo cierto es que no consta un dato que apunte en sentido contrario al destacado por la Comisión Nacional de la Energía, órgano encargado del control de cumplimiento para el mantenimiento del régimen primado. La asunción de la titularidad obliga a asumir el cumplimiento de los requisitos establecidos en su momento.

SEXTO- Se alega que existe un error en la fecha establecida como de primer vertido. Y se menciona que en otras resoluciones se ha destacado que se ha comunicado con ENDESA y ha puesto de relieve la fecha de vertido anterior, dato que aquí no se ha recabado, sin embargo, lo cierto es que no se ha solicitado en este caso por la interesada, que es precisamente la aquí recurrente, una prueba que acredite que se había comenzado a vender energía o al menos a producir antes de la fecha límite fijada. En esta situación, no puede considerarse que existe un elemento de juicio que permita entender que la fecha del primer vertido fue anterior, y por lo demás, el art. 8 exige que haya comenzado la venta de energía en plazo.

Se refiere al dies a quo, teniendo en cuenta la STS de 8 de junio de 2015 , que toma como referencia la fecha de notificación personal cuando ésta es posterior a la de la publicación. En este caso, la publicación en la pág. web, tuvo lugar el 10 de febrero de 2010. En el expediente consta una notificación al Ayuntamiento de Albacete, entonces titular de la instalación y que no fue cuestionada, de fecha 22 de febrero de 2010. A ello se añade que se solicitó prórroga y se concedió en los términos propuestos, de modo que finalizaba el 15 de junio de 2011 el plazo fijado, con el máximo previsto en la norma entonces vigente. En este caso, la resolución de prórroga fue notificada y devino firme sin que se cuestionara la fecha establecida. Dicha resolución fue notificada el 23 de febrero de 2011 y fijaba como fecha límite el 15 de junio de dicho año.

Incluso aceptando la fecha de notificación personal, a efectos dialécticos, el plazo había concluido cuando se constata la primera venta de energía , el 27 de junio. No obstante, es preciso insistir en que la notificación personal efectivamente se tiene en cuenta a efectos del cómputo del plazo siguiendo el criterio del TS, pero en este caso, notificada la resolución de prórroga y asumida la fecha por la interesada, el plazo finalizaba el 15 de junio. Esta resolución consta perfectamente notificada al entonces titular de la instalación, y como se avanzaba, fue asumida y devino firme.

La aceptación por la DGPEM del cambio de titularidad no implica otras consecuencias que las ya previstas en relación con el cumplimiento de los requisitos, cumplimiento que en este caso compete a la actora. El cambio de titularidad se solicitó y obtuvo después de la fecha límite de venta de energía pero ello carece de trascendencia en relación con el hecho de que se hubieran o no cumplido los requisitos. Tal resolución solo tiene el efecto de autorizar el cambio de titularidad. Esta autorización no afecta el principio de buena fe, es decir, por el hecho de esta autorización no se dan por cumplidos los requisitos exigidos para mantener el régimen primado, y sin que la situación producida afecte en modo alguno el principio de confianza legítima. El nuevo titular asume los compromisos exigidos y estaría obligado a comprobar que se han cumplido los requisitos como lo estaba el anterior, sin que esta relación pueda afectar a la Administración que se limita a constatar que la instalación ha cambiado de titular sin examinar otro punto, De hecho, solo comprueba que existe Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento en el que se certifica el traspaso, y la inscripción definitiva en el Registro, por tanto, nada implica sobre el cumplimiento de requisitos que sería exigible una vez comprobada la situación existente y por lo demás, consta que el interesado solicitó y obtuvo vista del expediente

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el TS ha hechos referencia al principio de confianza legítima, por ejemplo, en sentencia de 13 de mayo de 2009 cuando dice:

'......... Esta línea argumental debe conectarse, como ya se expresó, con elprincipio de confianza legítima que la propia Ley 30/1992 ha venido a recoger expresamente en el artículo 3 'igualmente deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima', y en este sentido cabe añadir la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el principio de confianza legítima al señalar en su sentencia de 15 de abril de 2002 que 'el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones'. En esta misma línea cabe citar sentencias del Tribunal Supremo como la de 4 de junio de 2001 o 16 de diciembre de 2004 ...'.

La Sentencia de la Sala 3ª del TS de 13-1-2014, rec. 357/201 , afirma quela variación de los incentivos económicos de las instalaciones ya autorizadas dentro de las pautas legales pueden adoptarse legítimamente en el marco de los «riesgos regulatorios' y nos recuerda que los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

En fin, no puede considerarse que la actora viera vulnerada su confianza legítima ya que no se habían cumplido la totalidad de los requisitos exigidos, y por otro lado el procedimiento de cancelación podía perfectamente iniciarse en el momento en que se hizo, sobre la base de los informes de la CNE que habían detectado determinados incumplimientos en diversas instalaciones. Y es la recurrente quien no ha cumplido los requisitos exigidos, estando obligada a ello con la normativa específica, que por lo demás, participa de la naturaleza de las subvenciones.

SEPTIMO. Se alega la existencia de infracciones procedimentales, y en concreto se alega que se ha denegado prueba propuesta sin motivación alguna. En la resolución se detalla que se han tenido en cuenta las alegaciones y los datos aportados y respecto a la solicitud de prueba del vertido realizado por la recurrente antes del 15 de junio, no existiría inconveniente alguno en que dicha prueba se hubiera aportado en este procedimiento, en sede judicial. Lo cierto es que no existe un mínimo indicio de un vertido anterior a la fecha límite, y no basta con que los equipos estuvieran preparados y en condiciones de verter energía, sino que ha de acreditarse el vertido efectivo y la venta de energía para poder beneficiarse del régimen primado No se aprecia la indefensión que se alega ,puesto que en caso de que no se hubiera aceptado una prueba relevante para el recurrente, podría y debería reiterarse la misma, y en el escrito de recurso de alzada se hace referencia este dato. Sin embargo, no se aporta prueba alguna en esta sede en tal sentido al objeto de su caso de desvirtuar las conclusiones de la CNE, y no se ha llegado a aportar documento alguno acreditativo de fecha de primer vertido anterior a la fijada por la CNE.

Por tanto, si se hubiera producido alguna infracción en materia de prueba, que no se desprende de los datos que se aportan, podría haberse soslayado en esta fase, sin que conste dato alguno a este respecto. la documentación aportada sobre la capacidad de registro y almacenamiento no aporta otro dato, y la lectura por la compañía eléctrica, que considera que no ha realizado la Administración para comprobar sus conclusiones, no se ha solicitado por el recurrente .En la resolución se detalla que el vertido de energía a la red solo puede acreditarse por el documento emitido por el encargado de la lectura y no se aporta otro dato que contradiga los disponibles .

En fin, no se aprecia indefensión en la actuación de la Administración, y el interesado no ha aportado una prueba que permita llegar a la conclusión u obtener algún indicio razonable de que ha comenzado a vender energía en plazo.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no se trata de cancelar un régimen primado al que la parte tiene derecho, puesto que para adquirir este derecho es preciso cumplir la totalidad de requisitos exigidos en la legislación específica que en este caso es el Real Decreto 1578/2008. Por tanto, la cancelación de oficio en el registro de Preasignación se produce una vez obtenida la inscripción definitiva en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial. Pero en caso de incumplimiento de los requisitos exigidos, y ya reiterados, se produce un incumplimiento al que la normativa de aplicación anuda la consecuencia de cancelación por incumpliendo de la inscripción en el registro de Preasignación de retribución.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

OCTAVO. Las costas del recurso han de imponerse a la actora al ser rechazadas sus pretensiones, en base al art. 139.1 de la LJCA .

Fallo

Quedesestimandoel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio en representación de GAMMA SOLUTIONS, S.L., contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2015 que resuelve procedimiento de cancelación por incumplimiento de la instalación denominada INSTALACION FOTOVOLTAICA EN POLIDEPORTIVO JORGE JUAN, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen a la recurrente las costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.