Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 440/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 469/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00440/2022

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 45 3 2017 0000001

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000469 /2021

Sobre DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De FORMENTERA MAR S.A

Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN

Contra ABOGADO DEL ESTADO, CONSELL INSULAR FORMENTERA, MARINA DE FORMENTERA S.A.

Abogado: LUIS TEJEDOR TEJEDOR

Procurador: MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS

APELACIÓN Rollo Sala Nº 469/2021

Autos Juzgado Nº PO 1/2017

SENTENCIA

En Palma, a 12 de julio de dos mil veintidós.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante la entidad 'FORMENTERA MAR, S.A.', representada por la Procuradora Dª NANCY ROSALÍA RUYS VAN NOOLEN y defendida por el Letrado D. CARLOS GIL DE LAS HERAS, y como apelados, por un lado, EL CONSELL INSULAR DE FORMENTERA, representado por la Procuradora Dª MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ESCANELLAS; por otro lado, la mercantil 'MARINA DE FORMENTERA, S.A.', representada por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y defendida por el Letrado D. LUIS JAVIER TEJEDOR TEJEDOR.

Constituye el objeto del recurso contencioso el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Formentera en fecha de 4 de noviembre de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por 'Formentera Mar, S.A.' contra la Resolución de fecha 8 de junio de 2016 dictada en el expediente sancionador TUR 01/2015, por la que se impuso a la recurrente una sanción de 676.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 106.b) de la Ley 8/2012 de Turismo de las Illes Balears .

La Sentencia de 9 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de 9 de abril de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Nancy Rosalia Fuys Van Noolen , Procuradora de los Tribunales y de la entidad FORMENTERA MAR SA, contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se CONFIRMA por ser ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte demandante, en los términos que se recogen en el último fundamento de derecho.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la sociedad actora, siendo admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 2 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada declaró la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, es decir, el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Formentera en fecha de 4 de noviembre de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por 'Formentera Mar, S.A.' contra la Resolución de fecha 8 de junio de 2016 dictada en el expediente sancionador TUR 01/2015, por la que se impuso a la recurrente una sanción de 676.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 106.b) de la Ley 8/2012 de Turismo de las Illes Balears .

La juzgadora de instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, rechaza que el recurso contencioso sea inadmisible, como sostiene la Administración Insular demandada, al cumplirse el requisito de comparecencia previsto en el art. 45.2 d) de la Ley Jurisdiccional . En cuanto a los motivos de fondo, concluye que: i) No concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1 e) de la Ley 3071992 ( art. 47.1 e) de la Ley 39/2015 ), ya que los acuerdos de inicio, fase de prueba, propuesta de resolución y resolución final se ajustan a la normativa reguladora del procedimiento sancionador, habiendo cursado notificación de todas las actuaciones a la entidad actora, quien tuvo la oportunidad de alegar y proponer pruebas en los momentos oportunos, habiendo presentado su escrito tras la propuesta, de forma extemporánea, sin que se aprecie indicio alguno de indefensión. ii) El acuerdo sancionador se encuentra motivado, habiendo incorporado en su seno los informes en los que se sustenta, como exige el art. 89.5 de la Ley 3071992. La mercantil sancionada discrepa de la valoración realizada por la Administración insular, pero ello no implica que la decisión administrativa esté inmotivada. iii) Tras exponer los antecedentes fácticos y de sentencias dictadas por esta Sala relacionadas con el asunto examinado (Sentencia núm. 189/2014, de 28 de mayo del Juzgado Contencioso nº 1 de Palma (PO 283/2011), Sentencia núm. 102/2016 del Juzgado Contencioso nº 2 de Palma confirmada por este Tribunal en la Sentencia dictada el 13 de septiembre de 2016 en el recurso de apelación núm. 193/2016) se concluye que la entidad 'Formentera Mar' obtuvo por silencio la licencia de instalación de actividad permanente de alojamiento en camarotes, licencia que fue anulada en la Sentencia núm. 189/2014 del Juzgado Contencioso nº 1. Cita los arts. 21 , 23 y 106 de la Ley 8/2012 , para concluir que los hechos declarados probados se acreditan a partir del acta de inspección elaborada por la Autoridad Portuaria el 11/03/2015 y la documentación relacionada en el folio 247 del expediente. El régimen de instalación, acceso y ejercicio de actividades en Baleares, contenido en la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, no excluye del cumplimiento de la Ley 8/2012. No concurre una doble sanción por los mismos hechos, sin que se infrinja el principio de non bis in idem,al tratarse de infracciones distintas, recogidas respectivamente en los arts. 104.2 , 104.5 y 104.4 de la Ley 7/2013 , en cuanto al incumplimiento de medida cautelar, negativa de acceso a los agentes de la autoridad para ejecutar el precinto acordado en ejecución de la Sentencia núm. 189/2014 , y en la Ley 8/2012 en cuanto al asunto aquí analizado. iv) La sanción es proporcionada, de acuerdo con los arts. 106 , 109 y 110 de la Ley 8/2012 , al apreciarse la existencia de intencionalidad, prolongación en el tiempo y el beneficio obtenido, desarrollándose la actividad hasta el 3 de agosto de 2016.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la representación de la sociedad actora interesa la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con sustento en los siguientes argumentos:

1) Vulneración de la normativa aplicable en la fijación y graduación de la sanción previstos en el art. 110 de la Ley 8/2012 de Turismo de les Illes Balears. La sentencia apelada considera que concurren tres motivos de agravación que en realidad no existen: intencionalidad, prolongación en el tiempo y beneficio obtenido.

i) No se ha justificado la intencionalidad de la conducta desarrollada por la actora, ante la confusión generada por el actuar administrativo, ya que el Consell Insular de Formentera conocía el ejercicio de la actividad, habiendo presentado la actora la comunicación previa del inicio de la actividad; conoció la Sentencia 189/2014, de 28 de mayo (Juzgado Contencioso nº 1 de Palma), la cual anulaba el permiso de instalación de la actividad, un año más tarde, el 26 de marzo de 2015, y hasta entonces consideraba que le amparaba la normativa. Cuando conoció la Sentencia, dejó de ejercitar la actividad a finales de agosto de 2015, interesando nueva licencia en septiembre de 2015, la cual le fue concedida. El Consell Insular no le requirió para que cesase la actividad.

ii) La prolongación en el tiempo de la conducta infractora -al entender la Administración que continuó desde el 1 de mayo al 30 de octubre de 2014 y del 1 de mayo al 30 de octubre de 2015- no se contempla en el art. 110 de la Ley 8/2012 como una circunstancia agravante.

iii) En cuanto al beneficio obtenido, se aplica en un sentido perverso, ya que, primero, se impone la sanción en grado medio (200.000 euros) en lugar del mínimo (40.000 euros), añadiendo a la misma el beneficio supuestamente obtenido, añadiendo 476.000 euros más, extralimitándose del art. 110.3 de la Ley 8/2012 .

iv) Concurren circunstancias que permiten la reducción de la sanción en las letras d) y g) del art. 110.1, al tener un número reducido de personas afectadas y por la posición mínima en el mercado del establecimiento de solo 7 habitaciones.

v) También debe tenerse en cuenta el criterio atenuante previsto en la letra b) del art. 110.1, ante la subsanación acometida durante el procedimiento sancionador, iniciado el 8 de agosto de 2015 y finalizando el 4 de noviembre de 2016, cuando se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 8 de julio de 2016. El 9 de septiembre de 2015, la actora presentó solicitud de permiso de instalación y obras para la actividad permanente mayo de locales y despachos, remitiendo comunicación a las empresas comercializadoras el 2 de octubre de 2015 y el 2 de junio de 2016, sin que sea cierto que cesase la actividad a través de la ejecución forzosa realizada el 3 de agosto de 2016. En este punto, la Sentencia incurre en un evidente error en la valoración de la prueba.

2) Quebranto del principio de proporcionalidad en el cálculo de imposición de la sanción, de acuerdo con el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre . Se ha incrementado indebidamente la sanción con el supuesto beneficio obtenido, aplicando erróneamente el art. 110.3 de la Ley 8/2012 , superando con creces el importe de la sanción máxima, que es de 400.000 euros.

- Improcedencia de la suma del importe de la sanción (200.000 euros) el de los supuestos beneficios (476.000 euros).

- Se trata de respetar el principio de proporcionalidad y de evitar que la comisión de infracciones resulte más beneficioso que el cumplimiento de las reglas infringidas.

- La sanción debió imponerse en un límite de 100.000 euros, ya que se atendió para su cálculo al beneficio obtenido.

- Error y falta de motivación en el cálculo del beneficio. La propuesta de resolución atiende a un beneficio de las temporadas 2014 y 2015 de 238.000 euros anuales, confundiendo beneficio y precio, partiendo de los servicios facturados, pero se deben descontar los costes.

- La Administración reconoce que en mayo de 2015 no se desarrolló actividad alguna, hasta el 11 de junio, pero calcula los beneficios de los dos meses, al igual que en septiembre y octubre de 2015, cesando en la actividad en agosto y comunicando el cese de los contratos con portales de internet en octubre de 2015.

- En 2014 sí se ejerció la actividad, pero debe destacarse que la Sentencia 189/2014 del Juzgado núm. 1 no le fue comunicada hasta marzo de 2015.

- La multa impuesta excede de los beneficios de la sociedad declarados (129.917 euros, 215.347 euros y 272.448 euros).

- Se citan diversas sentencias y resoluciones administrativas en las que se imponen multas muy inferiores en supuestos semejantes.

La representación procesal del Consell Insular de Formentera se ha opuesto al recurso de apelación presentado de adverso, manifestando que:

1) El art. 110.3 de la Ley 8/2012 señala el criterio del precio, no del beneficio, a los efectos de poder incrementar las multas del art. 109 hasta el triple del precio.

2) La entidad actora carecía de título alguno para el desarrollo de la actividad turística, ya que se trataba de un uso prohibido de acuerdo con el art. 72.3 del texto refundido de la Ley de Puertos del EstaDo y de la Marina Mercante , como resulta de la Sentencia núm. 189/2014 del Juzgado nº 1.

3) El informe económico presentado por la propia mercantil recurrente se refiere exclusivamente a los ingresos por la actividad de las estancias en los camarotes, no a los ingresos totales. La cuantía señalada como sanción es ajustada al art. 110.3 de la Ley 8/2012 , ya que en el año 2013 se calcularon más de 237.000 euros de beneficios (no precio).

4) La pretensión consistente en que se apliquen atenuantes no se adecúa a las circunstancias acreditadas de que cesó en la actividad mediante la ejecución forzosa realizada el 3 de agosto de 2016, teniendo las reservas vendidas el 2 de junio de este año.

La representación de la mercantil codemandada ha solicitado igualmente la desestimación del recurso de apelación, considerando que la sanción impuesta resulta proporcionada a las circunstancias concurrentes, cuando la sociedad actora ha venido desarrollando una actividad turística prohibida en dominio público, incumpliendo el título concesional, la cual le generó numerosos ingresos, cuya realidad corresponde acreditar a la actora, aportando un informe económico del cual se colige que ha explotado el edificio A turísticamente desde el año 2004, señalando solo los datos hasta el año 2013. La actividad la ha ejercido durante todo el año, no solo en período estival, resultando mayores los beneficios. La administración ha atendido a precios menores y a períodos inferiores, en clara benevolencia. La multa impuesta podría ser mayor.

SEGUNDO. A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos destacar los siguientes datos de hecho que resultan relevantes, extraídos del expediente administrativo y en parte referidos en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartados 3, 4, 5 de la Sentencia apelada:

1) La mercantil 'Formentera Mar S.A.' es concesionaria por Acuerdo de la APB de 24 de junio de 1993 de la explotación de dársenas para embarcaciones menores en el Port de la Savina (Formentera). El título concesional contemplaba la existencia de 16 camarotes en el edificio A, destinados para el uso de los tripulantes de las embarcaciones.

2) El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma dictó Sentencia nº 189/2014, de 28 de mayo (PO 283/2011) que declaró contraria a derecho el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Formentera de fecha 09/09/2011, por la que se otorgó a la actora licencia de actividad permanente de alojamiento turístico en los camarotes en la Dársena de Levante del Port de la Savina, fundamentándose la resolución judicial, en esencia, en que esta actividad es contraria al art. 72 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante . La Sentencia citada fue declarada firme mediante Decreto de 26/06/2014. La sociedad 'Formentera Mar' fue emplazada en el citado recurso contencioso, no compareciendo en las actuaciones.

3) El Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca dictó Sentencia núm. 102/2016 (PO 189/2012 ), en la cual se declaraba la conformidad a Derecho de la resolución dictada por el presidente del Consell Insular de Formentera, de 12 de julio de 2012, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de 6 de febrero anterior, que impuso a 'Formentera Mar, SA', una sanción de multa de 36.000 euros por la comisión de infracción leve consistente en el inicio de la actividad de explotación de 16 camarotes en el Puerto de la Savina sin que se hubiera presentado la correspondiente Declaración Responsable. Esta Sentencia fue confirmada en apelación por la Sentencia de esta Sala nº 447/2016, de 13 de septiembre (AP 193/2016), basándose en que resultaba acreditada la comisión de la infracción, al carecer de licencia de apertura y funcionamiento para el inicio de la actividad, unido a que la sanción era proporcional, incluso beneficiosa para la infractora, señalando en el Fundamento Segundo que:

'(...) La solicitud en 2004 de la licencia de apertura y funcionamiento no contaba con el acompañamiento de la certificación que imponía el artículo 34.1 del Decreto 18/1996 . Pero independientemente de que esa solicitud careciese de la documentación preceptiva que debería haberse acompañado, como quiera que la obtención de la licencia de apertura y funcionamiento dependa, en lo que al caso importa, de que se disponga de la previa licencia de instalación, no pudo tampoco obtenerse por silencio administrativo esa licencia de apertura y funcionamiento sino la previa licencia de instalación, que era lo que cabía entender que en realidad se solicitó. Por lo tanto, debe entenderse que la Administración tomó acertadamente como solicitud de licencia de instalación la presentada por la aquí apelante, siendo esa la licencia que se obtuvo por silencio administrativo.

Por lo que se refiere a la sanción, la apelante, como ya hemos visto, considera que la cuantía de la multa quiere coincidir con el beneficio de la explotación en el ejercicio 2011. Pero ello no es así, dándose el caso además de que el beneficio que se ha tomado en cuenta es el manifestado por la propia apelante, sin que exista constancia que fuera realmente ese el beneficio. Y ese beneficio, que ha de comprender el periodo de la explotación clandestina y que según la propia apelante fue de 268.668 euros, es muy superior a la cuantía de la multa, limitada a 36.000 euros, con lo que no puede entenderse en modo alguno que la multa que ha padecido la ahora apelante sea desproporcionadamente elevada sino, como en la sentencia apelada ya se menciona, benévola'.

4) El 25/06/2015, el Consell Insular de Formentera dictó resolución fijando día y hora para el precinto de la actividad, al no haberse dado cumplimiento voluntario en ejecución de la Sentencia nº 189/2014 del Juzgado nº 1. A instancias de la entidad 'Formentera Mar', el Juzgado competente consideró en Auto de 7 de julio de 2015 que esta resolución excedía del Fallo a ejecutar, inadmitiendo el incidente de ejecución y remitiendo a la interposición de un recurso contencioso distinto. Esta decisión fue revocada por esta Sala en apelación, en la Sentencia nº 474/2016, de 21 de septiembre (AP 220/2016), al entender que esta actuación administrativa debía ser controlada en la fase de ejecución de la Sentencia nº 189/2014 del Juzgado nº 1.

5) El 14/08/2015 se dictó por la Vicepresidenta Tercera del Consell Insular de Formentera (actuando por delegación de Presidencia) el Decreto de inicio del expediente sancionador PSTUR 1/2015, en el cual se relacionaban las actuaciones llevadas a cabo por el entidad insular desde el 08/09/2014 a los efectos de ejecución de la Sentencia nº 189/2014, de 28 de mayo del Juzgado nº 1, resultando constatado que la actora continuaba en el ejercicio de la actividad el 26 de septiembre , 28 de noviembre de 2014, 8 de junio, 11 de junio, 18 de junio y 11 de agosto de 2015 (según capturas de pantalla de la comercialización de los camarotes en plataformas web y en la página web de 'Formentera Mar', informe del Área de Tecnologías y Comunicación del Consell Insular de 11/08/2015, informes de la Policía Local, actas notariales) así como que en la fecha señalada para llevar a cabo la orden forzosa de cese de actividad, 15 de julio de 2015, no pudo realizarse por la negativa del representante de la entidad recurrente. También se puso de manifiesto que, en la documentación obrante al expediente, los camarotes gozaban de plena ocupación en agosto de 2015, estando fijado un precio de reserva de aproximadamente 200 euros/día para el mes de septiembre y de 85 euros/día en el mes de octubre.

6) Tras la presentación de alegaciones por la sociedad 'Formentera Mar' el 1 y el 4 de septiembre de 2015, el Instructor dictó Propuesta de Resolución sancionadora el 30 de mayo de 2016 en la cual se consideraba que la conducta de la mercantil actora constituía una infracción de turismo muy grave, prevista en el art. 106 b) de la Ley 8/2012, con una sanción principal abstracta desde los 40.001 a 400.000 euros ( art. 109.3), apreciando circunstancias agravantes tales como la prolongación en el tiempo de la conducta, la intencionalidad y el beneficio obtenido, así como el límite previsto en el art. 110.3 del citado Cuerpo Legal , se atiende a que de acuerdo con los datos de ocupación ofrecidos por IBESTAT y de la facturación de cada unidad que resulta de la documentación obrante al expediente (100 euros/día en mayo y junio, 188 euros/día en julio y agosto, y de 85 euros/día en octubre), los beneficios anuales de las 16 unidades de alojamiento superan los 238.000 euros, por lo que estima procedente adicionar a la sanción de 200.000 euros los beneficios de 2014 y 2015, 476.000 euros, resultando una sanción de 676.000 euros.

7) La entidad interesada formuló una serie de alegaciones frente a la propuesta de resolución, acompañando un informe elaborado por 'GNL Auditores S.L.' el 4 de marzo de 2015 acerca de los beneficios que le reportó el ejercicio de la actividad turística en los camarotes desde el año 2004 al 2013, así como diversas comunicaciones efectuadas con agencias de reservas hoteleras y plataformas web, en los meses de mayo y junio de 2016, a fin de cancelar los contratos o vínculos existentes en relación a la oferta de los camarotes.

8) Previo informe elaborado por los servicios jurídicos el 5 de julio de 2016, la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Formentera acordó el 8 de junio de 2016 (expediente sancionador TUR 01/2015) imponer a la actora una sanción de 676.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 106.b) de la Ley 8/2012 de Turismo de las Illes Balears . Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado mediante el Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Consell Insular de Formentera en fecha de 4 de noviembre de 2016.

9) Frente a este acto administrativo, la mercantil 'Formentera Mar' interpuso recurso contencioso PO 1/2017), el cual fue desestimado por la Sentencia de 9 de abril de 2021 del Juzgado nº 2 de Palma, contra la cual formuló el presente recurso de apelación, constituyendo su objeto.

TERCERO. En primer lugar, la sociedad actora esgrime que en la sentencia de instancia se comete una vulneración de los criterios para fijar y graduar las sanciones, además de que se efectúa una errónea valoración de la prueba en orden a considerar que concurren los tres motivos de agravación que en realidad no existen: intencionalidad, prolongación en el tiempo y beneficio obtenido.

El art. 110.1 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de les Illes Balears (LT) recoge como criterios de gradación de las sanciones:

'1. Las sanciones que se impongan por la comisión de las infracciones tipificadas serán graduadas teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción y las circunstancias concurrentes, atendiendo especialmente a los criterios siguientes:

a) La existencia de intencionalidad.

b) La subsanación durante la tramitación del procedimiento sancionador de las anomalías que dieron origen a su incoación o a la reparación de los perjuicios causados.

c) La naturaleza de los perjuicios causados, así como el riesgo generado para la salud o la seguridad de las personas.

d) El número de personas afectadas.

e) La reincidencia, cuando no haya sido tenida en cuenta para tipificar la infracción.

f) El beneficio obtenido como consecuencia de la infracción.

g) La posición del infractor en el mercado.

h) La categoría del establecimiento o las características de la actividad.

i) La trascendencia del daño o el perjuicio causado a la imagen o a los intereses turísticos públicos o privados.

j) Las repercusiones para el resto del sector turístico'.

- Intencionalidad.

A partir de los datos que resultan consignados en el expediente, relacionados básicamente en el Acuerdo de incoación del expediente sancionador 1/2015 y en la Propuesta de resolución dictada el 30/05/2016, resulta que 'Formentera Mar' desarrolla una actividad turística en 16 camarotes sitos en el Bloque A de la concesión demanial del Dique de Levante del Puerto de La Savina, desde julio del 2012, careciendo de licencia de apertura y funcionamiento, habiendo sido ya sancionada por el Consell Insular a causa de iniciar esta empresa turística careciendo de los permisos correspondientes, al amparo del art. 119.2 de la Ley Balear 16/2006, de 17 de octubre , de régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears ( Sentencia de esta Sala nº 447/2016, de 13 de septiembre; ECLI:ES:TSJBAL:2016:668 ). El Consell Insular de Formentera le otorgó permiso de instalación de actividad el 09/09/2011, el cual fue declarado nulo en la Sentencia nº 189/2014 del Juzgado nº 1.

Por consiguiente, la actora conoce y debe conocer que carecía de las licencias de apertura y funcionamiento, así como que el permiso de instalación de la actividad fue declarado nulo por una Sentencia Firme dictada en un Procedimiento Judicial que la actora figuraba como emplazada, pero que voluntariamente no compareció.

La entidad explotadora de los 16 camarotes con destino turístico conoce y debe conocer tanto el alcance de los usos que comprende el título concesional del cual dispone, como las licencias que precisa para el desarrollo de la actividad turística en estos alojamientos. En los años 2014 y 2015 conocía que carecía de licencias de apertura y funcionamiento (ya que solo había pedido licencia de instalación), y estaba en disposición de saber que el permiso de instalación de la actividad había sido judicialmente declarado nulo, declinando ser parte codemandada en el litigio que analizaba la conformidad a derecho de éste (PO 283/2011 del Juzgado Contencioso nº 1).

Por consiguiente, la conducta demostrada que mantuvo la actora durante los años 2014 y 2015, explotando turísticamente los 16 camarotes, cuando solo se podían ofrecer a las tripulaciones de acuerdo con el título concesional y cuando, además, no disponía de todos los permisos necesarios -ni podía obviamente obtenerlos de acuerdo con la legislación vigente-, destacando que desde junio de 2014 existía una Sentencia firme del Juzgado nº 1 que se trataba de ejecutar pese los obstáculos mostrados por la infractora, resulta claramente voluntaria e intencional, sin apreciar atisbo de exclusión alguna de esta vertiente subjetiva agravante, debiendo rechazarse este primer argumento impugnatorio, confirmando la Sentencia apelada en este punto relativo a la apreciación de la intencionalidad (art. 110.1 a) de la LT).

- Duración temporal.

Respecto de la prolongación en el tiempo de la conducta infractora -al entender la Administración que continuó desde el 1 de mayo al 30 de octubre de 2014 y del 1 de mayo al 30 de octubre de 2015- si bien no se contempla en el art. 110 de la Ley 8/2012 como una circunstancia agravante, sin embargo no puede perderse de vista que la entidad apelante desarrolló la explotación turística de los 16 camarotes durante esas dos anualidades, ofreciendo reservas a través de su página web, agencias de viaje y plataformas web, interesando la conclusión de estas ofertas en los meses de mayo/junio de 2016, cuando desde mayo de 2014 estaba a su alcance el conocimiento de que se había declarado nulo el permiso de instalación de la actividad, así como sabía que carecía de licencia de apertura y funcionamiento. Esta mayor duración de la conducta ilegal agrava el daño producido, incrementa el beneficio obtenido y produce mayores repercusiones en el sector (circunstancias previstas en el art. 110.1 f), i) y j) LT). El recurso de apelación también debe desestimarse en este extremo.

- En cuanto a la aplicación del beneficio obtenido, a los efectos del art. 110.3 de la Ley 8/2012 , se examinará en el Fundamento posterior, junto con la proporcionalidad de la multa impuesta.

- No se aprecia que concurran circunstancias que permitan la reducción de la sanción en las letras d) y g) del art. 110.1, ya que, en atención al espacio territorial y poblacional reducido que tiene la Isla de Formentera, no se puede apreciar que 16 apartamentos explotados turísticamente todo el año, y en especial en los meses desde mayo a octubre de cada año, implique una repercusión mínima en la clientela y en el sector hotelero de la Isla, ante la oferta turística ya de por sí limitada por las propias dimensiones del espacio donde tienen lugar.

- Respecto del criterio atenuante previsto en la letra b) del art. 110.1, ante la subsanación acometida durante el procedimiento sancionador, no se aprecia esa conducta colaboradora de la entidad 'Formentera Mar' en la ejecución de la Sentencia nº 189/2014 del Juzgado nº 1, ya que en la pieza de ejecución de la misma aparece documentada la renuencia de la actora a fin de adaptarse al Fallo de la misma, obstaculizando el cierre de los camarotes para uso turístico, impidiendo la entrada a los servicios del Consell Insular e incluso continuando realizando reservas de alojamiento en los mismos hasta mayo/junio del 2016, sin que se aprecie que se incurra en una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

CUARTO. Por lo que respecta al invocado quebranto del principio de proporcionalidad en el cálculo de imposición de la sanción, resulta de aplicación, por razones de vigencia temporal en la fecha de incoación del expediente, el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ), aduciendo que:

- Se ha incrementado indebidamente la sanción con el supuesto beneficio obtenido, aplicando erróneamente el art. 110.3 de la Ley 8/2012 , superando con creces el importe de la sanción máxima, que es de 400.000 euros, resultando improcedente la suma del importe de la sanción (200.000 euros) el de los supuestos beneficios (476.000 euros). Se trata de respetar el principio de proporcionalidad y de evitar que la comisión de infracciones resulte más beneficioso que el cumplimiento de las reglas infringidas.

El art. 110.3 LT dispone que:

'3. La aplicación de la sanción deberá ser proporcionada a la gravedad de la conducta infractora y asegurará que la comisión de infracciones no resulte más beneficiosa para la persona infractora que el cumplimiento de las normas infringidas. Solo a estos efectos podrán incrementarse las cuantías de las multas previstas en el artículo anterior hasta el triple del precio de los servicios afectados por la infracción'.

En la conducta demostrada que mantuvo la sociedad actora, según resulta del Fundamento anterior, existió intencionalidad, prolongación durante más de dos años en la infracción y consiguiente producción de mayores beneficios, por lo que el encuadramiento en el grado punitivo medio, de acuerdo con el abanico sancionador previsto en el art.109 LT, resulta conforme a Derecho.

Resulta incontrovertido que la entidad apelante cometió la infracción muy grave prevista en el art. 106 b) LT, al realizar la actividad turística en 16 camarotes careciendo del título correspondiente.

El art. 109.3 LT (en la redacción vigente al incoarse el expediente examinado) dispone para las sanciones anudadas a la perpetración de infracciones muy graves que:

'3. Las infracciones calificadas como muy graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 400.000 euros.

Como sanciones accesorias podrán imponerse la suspensión temporal del ejercicio de actividad de la empresa o del ejercicio profesional, la revocación de la habilitación otorgada por la administración turística o la pérdida de los efectos de la declaración responsable de inicio de actividad turística o la clausura temporal o definitiva del establecimiento'.

Distribuyendo este abanico punitivo global que alcanza desde los 40.001 a los 400.000 euros de sanción, entre los grados inferior/medio /superior, resulta que el grado inferior va desde los 40.001 euros a los 160.000 euros; el grado medio va desde los 160.001 euros a los 280.000 euros y el grado superior se encuadra entre los 280.001 euros a los 400.000 euros.

La Administración insular considera que el comportamiento infractor de la actora debe encuadrarse en el grado medio, atendiendo a las circunstancias agravantes que hemos considerado demostradas, proponiendo la imposición de una sanción de 200.000 euros, cuantía totalmente atemperada a la gravedad de la conducta y sus circunstancias concurrentes, de acuerdo con el art. 110.1 LT y 131 Ley 30/1992 , sin que se aprecie que la multa procedente fuese la de 100.000 euros (cuantía ubicada en el tercio inferior), como reclama la actora, ya que, primero, no se aprecia la existencia de las atenuantes invocadas, ni, segundo, se considera que el beneficio obtenido sea del importe postulado por la sociedad apelante.

- La Administración, como hemos manifestado, proponía la sanción de 200.000 euros, pero como quiera que el ingreso total considerado como demostrado alcanzaba los 238.000 euros por año, en un global de 476.000 euros para los años 2014 y 2015, aplica el art. 110.3 LT a fin de que la comisión de la infracción no resulte más favorable para el culpable que el cumplimiento de las normas vulneradas. Se debe destacar que el art. 110.3 LT habla de precio, no de beneficio, y en el asunto examinado, resulta constatado a partir de los datos de las reservas ofrecidas por 'Formentera Mar' en los años 2014 y 2015, que el precio de los camarotes oscilaban entre 188 euros, 100 euros y 85 euros, dependiendo del mes, en tanto que en la plataforma pública IBESTAT ofrece los datos de ocupación, los cuales se han tenido en cuenta en el período que va desde mayo a octubre de ambas anualidades, sin comprender la totalidad de los años naturales, en contra de lo afirmado por la sociedad recurrente.

La Administración insular considera que la multa procedente y proporcional, en atención a la conducta infractora, es la de 200.000 euros, pero como estima demostrada la existencia de unos ingresos de 476.000 euros para los dos años, en atención a los datos de ocupación en establecimientos turísticos y los datos de los precios de las reservas ofrecidos por la actora, a fin de que la sanción no resulta más favorable que los ingresos, suma el importe de éstos a la multa, resultando la sanción impuesta, 676.000 euros. Esta decisión resulta adecuada al principio de proporcionalidad de las sanciones, ya que no alcanza el límite del triple del precio obtenido, sin ni siquiera llegar al doble de éste.

El art. 110.3 LT permite el incremento de las multas por tres veces el precio de los servicios. En el asunto examinado, el precio de los servicios alcanzaba la suma de 476.000 euros en los años 2014 y 2015, y se podía haber incrementado por tres este importe de las reservas materializadas, pero la Administración decide sumar la multa de 200.000 euros el importe de este precio acreditado, sin siquiera multiplicarlo por dos, y atendiendo a un período de 6 meses por año, ajustando el precio al mes correspondiente.

- No se aprecia errónea valoración de la prueba acerca de los meses en los cuales la actora materializó reservas en los años 2014 y 2015, ya que a partir de la pieza de ejecución de la Sentencia nº 189/2014 del Juzgado nº 1 resulta que la aquí apelante continuaba prestando servicios turísticos y ofreciendo reservas hasta octubre de 2016.

- La actora alega que la multa impuesta excede de los beneficios de la sociedad declarados (129.917 euros, 215.347 euros y 272.448 euros), pero debe destacarse que estos beneficios no son el concepto legal a tener en cuenta, de conformidad con el art. 110.3 LT, sino que se positiviza el precio de los servicios como parámetro de la sanción.

- Si bien se citan diversas sentencias y resoluciones administrativas en las que se imponen multas muy inferiores, se refieren a supuestos diferentes a los aquí examinados.

Por las razones expuestas, el recurso de apelación debe desestimarse.

QUINTO. En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al haberse desestimado el recurso de apelación, procede efectuar pronunciamiento de condena a la parte apelante, con un límite de 500 euros para cada una de las partes apeladas.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia nº 30/2019 de 30 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se confirma.

2º) Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite de 500 euros para cada una de las partes apeladas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. Gabriel Fiol Gomila votó en Sala y no pudo firmar.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.