Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 440/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 394/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00440/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0000375

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2020 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Ángeles

ABOGADOADRIAN LOPEZ RODRIGUEZ

PROCURADORD./Dª. FERNANDO CARTON SANCHO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA N º 440

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA. SRA. MAGISTRADA e ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a seis de abril de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 394/2020 en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 25 de julio de 2019 ante la Gerencia de Salud de Zamora

Son partes en este recurso:

Como recurrente DOÑA Ángeles representada por el Procurador Sr. Cartón Sancho y asistida por el Letrado Sr. López Rodriguez

Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON -CONSEJERIA DE SANIDAD- representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sr. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia 'condenando al Servicio de Salud de Castilla y León (SACYL) de la CONSEJERÍA DE SANIDAD al pago de CIENTO SESENTA MIL SETENTA Y CINCO EUROS (160.075 EUROS) en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, desglosados de la siguiente manera:

a) 75 euros por los gastos médicos acreditados, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa previa.

b) 160.000 euros en concepto de daño moral, con intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa previa.'.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación la Administración demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresada, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La Compañía de seguros, SEGURCAIXA, también se opuso a la demanda.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 30 de marzo de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 25 de julio de 2019 ante la Gerencia de Salud de Zamora por Doña Ángeles por negligencia en la prestación del servicio sanitario en la implantación de un método anticonceptivo, que derivó en un embarazo no deseado.

Se narra en la demanda que la Sra. Ángeles solicitó consulta en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de Zamora para la implantación de anticonceptivo y que el 21 de febrero de 2.019, se le colocó (teóricamente) en el brazo izquierdo el implante denominado 'IMPLANON NXT 68 mg implante Lote R019585'.

En fecha 15 de mayo de 2.019 y tras observar la Sra. Ángeles la ausencia de menstruación en los días correspondientes, acudió al servicio de urgencias del HOSPITAL001 de Zamora donde se comprueba que está en estado de gestación y no tiene colocado ningún tipo de implante.

Considera que ha existido negligencia en la prestación del servicio sanitario consistente en que habiendo requerido la inserción de un implante anticonceptivo y seguir para ello las instrucciones de los profesionales que la atendieron, sin embargo y de forma totalmente inesperada y contraria al fin para el que había acudido al servicio de obstetricia y ginecología, el día 15 de mayo comprueba que está en estado de gestación y que no tiene colocado ningún implante.

Concluye por ello que el acto médico en cuestión (colocación de un dispositivo anticonceptivo subcutáneo) o no se efectuó, o, si se efectuó, no se hizo de forma adecuada, lo que provocó el embarazo no deseado.

Argumenta que se ha lesionado su facultad de autodeterminación, es decir, se ha frustrado su decisión sobre la propia maternidad, y ello ha comportado y comporta una restricción del libre desarrollo de la personalidad al que pertenecen ciertas decisiones personalísimas.

Por ello reclama la cantidad de 160.000 euros por daño moral y 75 euros correspondientes a la factura por pruebas médicas ligadas a la determinación de la presencia o no del Implanon en su brazo izquierdo tras la comprobación de su estado de gestación.

Frente a esta pretensión se opone la Administración demandada sosteniendo que la actuación sanitaria ha sido conforme a la lex artis no pudiendo afirmarse que el embarazo de la actora esté vinculado en modo alguno con una mala praxis médica en la administración del tratamiento anticonceptivo. Los motivos que podrían explicar el embarazo pueden ser diversos desde el margen de error propio del tratamiento, a la movilidad, desaparición o eliminación del implante practicado de forma involuntaria o voluntaria en el lapso transcurrido hasta que se detecta la ausencia de este. También niega la existencia de relación de causalidad ya que a la recurrente se le recomendó que utilizase durante 2 meses algún tipo de método anticonceptivo adicional recomendación que, a la vista de lo ocurrido, no siguió. Y en cuanto a la cantidad reclamada sostiene que, en su caso, la indemnización debe quedar limitada a la correspondiente a la lesión del poder de la persona de auto determinarse lo que, estima, aminora de forma considerable el importe de la cuantía sobre lo reclamado.

La Compañía aseguradora, Segur Caixa, también se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación ya que, aunque reconoce que la actuación del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL001 no resultó ajustada a la 'lex artis ad hoc, considera que no ha existe relación de causalidad entre dicha actuación y el embarazo de la recurrente que se produjo como consecuencia de la inobservancia, por parte de la paciente, de la recomendación dada por el servicio de ginecología de usar durante dos meses 'algún tipo de método anticonceptivo'. Además, rechaza el importe indemnizatorio solicitado por excesivo, citando diversas sentencias en supuestos similares de indemnización por embarazo no deseado, y, finalmente, estima que, en todo caso la indemnización debe ser minorada por concurrencia de culpa de la recurrente al no haber seguido la recomendación de usar algún método anticonceptivo adicional.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO. - Sentado lo anterior para una mejor comprensión de la controversia debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1. El día 02/01/2019 Dña. Ángeles, de 41 años, acudió a consulta de Atención Primaria solicitando ser derivada al Servicio de Ginecología para valoración de colocación de método anticonceptivo tipo DIU o implante, por intolerancia a otros métodos.

2. Con fecha 01/02/2019 Dña. Ángeles acudió a consulta programada de Ginecología ( DIRECCION000 de Zamora) para implantación de dispositivo anticonceptivo, siendo citada para ello el día 21/02/2019 anotándose en la Historia clínica, además de la identificación del medicamento y la fecha de ultima regla, 'Se coloca Implanon -brazo izq- '.

4. El día 30/04/2019 la Sra. Ángeles acudió a consulta de revisión para conocer la tolerancia sobre el método anticonceptivo. Según anotación de dicha fecha la paciente refirió correcta tolerancia al método.En la Historia Clínica se anota 'Acude para revisión de implante. Buena tolerancia al método. Alta'.

5. Con fecha 15/05/2019 Dña. Ángeles acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL001 de Zamora con test de embarazo positivo. Tras exploración física y complementaria, consistente en realización de ecografía transvaginal y de radiografía de brazo izquierdo - en la que no se visualizó el implante subcutáneo-, la paciente cursó alta hospitalaria ese mismo día con el diagnóstico principal de 'Gestación'.

6. El día 26/06/2019 la Sra. Ángeles acudió a consulta externa con el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000 de Zamora para seguimiento de la gestación y realización de ecografía obstétrica, correspondiente al primer trimestre, en la que se evidenció una edad gestacional de 11+5 semanas.

7. El día 1/07/2019 Dña. Ángeles acudió voluntariamente al Servicio de Urgencias del HOSPITAL001 'para valoración de brazo izquierdo en zona de implantación de IMPLANON NXT'. Tras realización de exploración física, en la que no se detectó la varilla en la zona correspondiente que podría coincidir con el Implanon, se acordó realizar control ecográfico que no resultó rentable ya que la sonda no era la adecuada para confirmar la ausencia del implante. Aunque en la exploración física no se detectó la varilla, consta documentalmente acreditado que la paciente sí tenía la cicatriz de la inserción en su brazo.

8. Dos días después (03/07/2019), la recurrente acudió a la clínica privada ' DIRECCION001' para realización de estudio ecográfico en el que no se objetivó el dispositivo subcutáneo (Implanon).

SEXTO. - Sobre la base de estos hechos la parte recurrente funda su pretensión en que el embarazo no deseado ha sido causado por la incorrecta actuación de los servicios sanitarios en la implantación del dispositivo anticonceptivo ya que este no fue correctamente insertado.

Por el contrario la Administración demandada sostiene que no hay prueba que acredite la infracción de las lex artis por los servicios sanitarios sino que, al contrario, de la declaración de las profesionales intervinientes se concluye que su actuación fue en todo momento correcta y adecuada a la lex artis, y que el embarazo pudo ser debido a la falta de seguimiento por la actora de las recomendaciones realizadas sobre la necesidad de utilizar un método anticonceptivo adicional durante los dos meses siguientes a la implantación del método. Y la compañía aseguradora, aunque en su escrito de contestación a la demanda reconocía la existencia de una actuación de los servicios sanitarios contraria a la lex artis, imputando -no obstante- los hechos a la falta de seguimiento por la actora de las recomendaciones de los servicios sanitarios, en conclusiones manifiesta que es posible que el embarazo de la recurrente haya sido producido por una expulsión de la varilla del anticonceptivo no imputable a los servicios sanitarios.

Pues bien, es un hecho probado que el dispositivo anticonceptivo no fue insertado correctamente en el brazo de la paciente pues no ha sido localizado y se ha quedado embarazada, y esta falta de adecuada inserción debe ser considerada contraria a la lex artis que requiere, como consta en la ficha técnica del producto, que tras la implantación del dispositivo se lleve a cabo una labor de comprobación que, en este caso, no se llevó a cabo.

Conforme a la ficha técnica del medicamento Implanon (documento nº 9 de la demanda) debe verificarse mediante su palpación la presencia del implante en el brazo de la mujer inmediatamente después de la inserción, añadiendo que debe aplicarse un pequeño vendaje adhesivo sobre el lugar de inserción y pedir ' a la mujer que palpe el implante', explicando a continuación cómo debe actuar el profesional en los casos en los que, tras estas actuaciones, el implante no resulte palpable o se dude de su presencia.

En el presente supuesto en la historia clínica de la actora únicamente consta que se procedió a la colocación del dispositivo el día 21 de febrero de 2019 y que el 31 de abril en la consulta de revisión la paciente toleraba bien el método (documento nº 7 de la Historia Clínica) pero ninguna referencia se dejó respecto de que se hubiera procedido a la verificación del implante ni el día de la inserción ni cuando la actora acudió a revisión, tampoco se dejó constancia de que hubiera algún motivo ( hinchazón de la zona, dolor etc) que hubiera impedido o dificultado la preceptiva tarea de comprobación.

Todo ello nos lleva a concluir que no puede darse probado que el dispositivo fuera correctamente insertado, sino que, por la circunstancia que fuera, no lo fue, circunstancia no ajena a la propia dinámica de implantación del medicamento en cuanto que su ficha técnica hace especial referencia a la necesidad de asegurar la presencia en el brazo del implante tras su inserción.

Es cierto que las profesiones sanitarias autoras de la asistencia prestada a la recurrente ( Tania y María Angeles) , han declarado en calidad de testigos en este procedimiento afirmando la corrección de la actuación sanitaria y que tras la inserción del dispositivo se procedió a la verificación de su correcta implantación en el brazo de la paciente, pero también lo es que sobre dicha actuación no se dejó constancia en los informes de asistencia manuscritos los días de las respectivas consultas a pesar de la relevancia y transcendencia de su realización; consideramos que estas anotaciones deben prevalecer sobre las declaraciones testificales realizadas habiendo tenido conocimiento de los hechos ocurridos con posterioridad y dando testimonio de lo que se hace o se debe hacer habitualmente pero no de lo efectivamente realizado en la asistencia a la recurrente a la vista del dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la declaración en este procedimiento,.

Que la actuación de los servicios sanitarios fue contraria a la lex artis también es corroborado por los dos informes periciales que obran en las actuaciones: el del Inspector Médico, Don Evelio y el realizado por la Dra. Dña. Concepción, Especialista en Ginecología y Obstetricia a instancia de la parte codemandada.

Ambos informes periciales son acordes al considerar que se ha producido una incorrecta actuación de los servicios sanitarios en la implantación a la actora del método anticonceptivo denominado Implanon que no estaba presente en el lugar de su colocación. Así el inspector médico ha emitido informe en el expediente administrativo en el que expone que en la mayoría de los supuestos en los que se produce un embarazo en una mujer en la que el dispositivo Implanon no es localizado tras su supuesta implantación la causa de ello es que el implante no fue realmente insertado, destacando que, en este supuesto, en la historia clínica no consta que tras la implantación se hubiera confirmado su presencia mediante la palpación en el lugar de la inserción, lo que, a su juicio, es una práctica incorrecta. Igualmente, la perito Sra. Concepción manifiesta en su informe que no consta en la historia clínica de la actora que tras la implantación del dispositivo se hicieran las comprobaciones oportunas para verificar su correcta inserción y que esta esta de comprobación constituye una vulneración de la lex artis ad hoc.

Es cierto que esta perito en el acto de aclaraciones a su informe manifestó que pudo existir una expulsión espontánea del dispositivo insertado pero ello, a nuestro juicio, no contradice la anterior conclusión pues, como informa el Inspector Médico, un dispositivo'correctamente insertado es prácticamente imposible que sea expulsado espontáneamente'; por tanto aunque la ausencia del dispositivo pueda deberse a su expulsión ello no excluye la incorrecta actuación sanitaria prestada al no comprobar su inserción ni el día que se llevó a cabo ni en la posterior revisión y que ha dado lugar a que los servicios sanitarios no se percibiera de la ausencia del dispositivo.

SEPTIMO. - Por la codemandada se alega que se ha producido una ruptura del nexo causal entre la actuación sanitaria (no inserción del dispositivo) y el embarazo sufrido por la recurrente por el hecho de no haber seguido las indicaciones de los profesionales sanitarios de adicionar durante dos meses otro método anticonceptivo.

Esta alegación tampoco merece favorable acogida y ello por los siguientes motivos:

. No consta en la Historia Clínica de la paciente que se le prescribiera la necesidad de utilizar un método anticonceptivo adicional tras la inserción del Implanon; únicamente la manifestación de la actora en este sentido en su escrito de reclamación lleva a considerar acreditado que se le pudo 'recomendar' su utilización.

. Como tal recomendación se deja al libre criterio de la paciente seguirla o no seguirla y es evidente que en dicha decisión influye de modo relevante la creencia de ser portadora de un dispositivo anticonceptivo que tiene una eficacia de más del 99% desde el momento de su implantación (declaración de la Doctora Sra. Hernan en el acto de aclaraciones a si informe); según la ficha técnica del medicamento solo cuando se duda de que el implante ha sido insertado debe utilizarse un método anticonceptivo no hormonal.

Por tanto, no cabe apreciar que se haya producido una ruptura del nexo causal pues, en atención a las circunstancias expuestas, el embarazo de la actora debe imputarse a la no implantación del dispositivo anticonceptivo y a la no precepción de ello por los servicios sanitarios que en definitiva fue la causa de que no se siguiera por la actora la recomendación realizada.

OCTAVO. - Indemnización

A los efectos de fijar la indemnización oportuna consideramos conveniente traer a colación la sentencia del TS de 19/05/2015, dictada en el recurso de casación 4397/2010, en un supuesto similar al presente en el que el TS expone que ' (...) en los casos en los que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y que no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios. En estos supuestos, la doctrina básica la encontramos en la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2000 , reiterada después en pronunciamientos posteriores, en cuyo fundamento de derecho quinto se afirma lo siguiente: 'Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.

Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de esta. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, de 11 de abril , «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]».

No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica ( artículo 16 de la Constitución ).

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto ahora analizado resulta que no es propiamente indemnizable el embarazo mismo, pero sí la lesión de la facultad de autodeterminación que el inadecuado acto médico provocó; y a ello deben añadirse los gastos (por pruebas médicas) ligados a la determinación de la presencia del Implanon en la demandante tras constatar su estado de gestación.

Dada la ausencia de otros datos en el expediente que obliguen a considerar más circunstancias que las propias derivadas de haberse producido un embarazo que se había manifestado no desear consideramos que la indemnización procedente debe fijarse en 60.000 euros más los 75 euros reclamados por la prueba médica pagada por la actora para confirmar la no presencia del dispositivo.

Todo ello determina una indemnización de 60.075 euros, cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia y que devengará los intereses previstos en el art. 106 de la LJCA.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al ser la demanda estimada sustancialmente pues únicamente se ha discrepado de la cantidad solicitada como indemnización las costas se impone a la Administración demandada con el límite de 2.000 euros por todos los conceptos, excluido el IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por DOÑA Ángeles contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 25 de julio de 2019 ante la Gerencia de Salud de Zamora, declarando su nulidad y condenando a la Administración demandada al pago a la actora de 60.075 euros en concepto de indemnización y de las costas procesales en los términos expuestos en esta resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.