Sentencia Administrativo Nº 441/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1033/2000 de 24 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO N1 1033/2000

SENTENCIA NÚM. 441 DE 2007

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Federico Lázaro Guil

Don Rafael Toledano Cantero

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En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1033/2000, seguido a instancia de DOÑA Elena , que comparece representada por la Procuradora doña Isabel Serrano Peñuela y asistida de Letrado, siendo parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, GRANADA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 13.933.173 ptas.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 10 de mayo de 2000, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, que se detalla más abajo. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y revocando la resolución del TEARA, se declare la nulidad del acta de disconformidad y de la providencia de apremio, diligencia de embargo y demás actuaciones derivadas de la misma.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba, a petición de la parte actora se concedió el trámite de conclusiones escritas, que ha sido evacuado en los términos que constan en las actuaciones.

SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso, y habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 23 de marzo de 2000, dictada en el expediente 04/387/99 , por la que se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por la recurrente contra la diligencia de embargo de títulos valores, de fecha 9 de marzo de 1998, dictada por la dependencia de Recaudación de la Delegación en Almería de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con base en la providencia de apremio de fecha 21 de octubre de 1997, por impago de la liquidación A0460097020000772, por importe de 13.402.081 pesetas, correspondiente a acta de inspección por el IRPF ejercicio de 1991.

Frente a lo resuelto por el TEARA - que confirmó la diligencia de embargo porque consideró, remitiéndose a lo resuelto en la reclamación n1 4/729/98, que la providencia de apremio de la que aquélla traía causa fué notificada a la recurrente de forma correcta por la vía edictal, al haberse intentado de manera infructuosa la notificación personal en el domicilio en dos intentos - se aduce la inadecuación a derecho del acto impugnado por entender que, en contra de lo que se argumenta por el TEARA, no se puede atribuir validez a la notificación edictal de fecha 18 de marzo de 1998 al no concurrir los presupuestos que legitiman a la Administración para utilizar esta vía excepcional de notificación, pues sólo consta un intento de notificación en el expediente, efectuada en domicilio, en Urbanización Rectores , n12, Espinardo ( Murcia CP 30100 ), por medio de correo certificado con acuse de recibo, de la que obra en el expediente el correspondiente aviso sin entregar, con la mención A ausente 12-11-97", y después el estampillado de A Caducado A, sin que, ni en el aviso de recibo, ni en ningún otro documento o certificación del Servicio de Correos, conste ningún otro dato identificativo ni mención de los intentos de entrega de la notificación.

SEGUNDO.- Siendo lo cuestionado la validez de la notificación edictal de la providencia de apremio, hemos de atender a lo dispuesto en el art. 103 del Reglamento General de Recaudación que a su vez remite, en lo esencial a la Ley de Procedimiento Administrativo, en particular al procedimiento de notificación edictal, y ello por cuanto que la normativa relativa a la modificación introducida en la Ley General Tributaria por Ley 66/1997 no entró en vigor hasta el 1 de enero de 1998 , siendo así que los intentos de notificación que preceden y en su caso habilitan a la notificación edictal, son anteriores a esa fecha.

Ante todo hay que dejar sentado que, como regla general, la prueba de la validez de las notificaciones corresponde a la parte que pretende valerse de las mismas, y por tanto, es dicha parte la que deberá aportar los medios de prueba necesarios en aquellos casos en que por los datos obrantes en el expediente, y en particular, por el aviso de recibo, no exista debida constancia del cumplimiento de los requisitos para la validez de la notificación o, lo que es lo mismo, del intento infructuoso de notificación. En tal sentido, la Jurisprudencia ha establecido al respecto ( por todas sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 RJ 19982264 ) lo siguiente: "La Orden Ministerial 20 octubre 1958 (RCL 19581691 y NDL 24710), dictó las normas sobre aplicación por los Servicios de Correos de los artículos 60 y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo 17 julio 1958 .

Por último, como hemos ya anticipado, las normas del Decreto 2 abril 1954 y las de la Orden Ministerial 20 octubre 1958 fueron incorporadas al Reglamento vigente del Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo .

Es menester destacar que el Decreto 2 abril 1954 , contemplaba en el procedimiento de notificaciones domiciliarias, por medio de carta certificada, con acuse de recibo, sólo dos supuestos: la entrega efectiva de la carta al interesado o a otras personas y la negativa o rechazo a recibirla. Respecto de este segundo supuesto, el artículo 4 de dicho Decreto disponía: *Si el destinatario rehusare el objeto (carta certificada) se intentará la entrega en el reparto siguiente, y, si fuera posible, por distinto cartero. Rehusada la recepción las dos veces que el Servicio de Correos intentare la entrega, se extenderá nota que diga: Intentada la entrega de los repartos de los días....y..., el destinatario se niega recibirla, lo que, sellada y firmada por el o los carteros intervinientes, será devuelta a la oficina administrativa de origen+.

La negativa a recibir la carta certificada no impedía la continuación del expediente, pues la notificación se entendía realizada, procediéndose, una vez transcurrido el plazo de ingreso voluntario, a iniciar el procedimiento ejecutivo, tendente al pago de la liquidación tributaria.

La Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 no contempló, ni siquiera, este supuesto de negativa o rechazo, omisión que ha corregido el artículo 59, apartado 3, de la vigente Ley 30/1992, de 26 noviembre , que dispone: *3. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose la circunstancia del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento+.

Pero, junto a la alternativa expuesta o sea entrega de la carta certificada, o rechazo expreso de la misma, hay una tercera posibilidad, cada vez más frecuente en las grandes ciudades y es la imposibilidad de entregar materialmente la carta en el domicilio fiscal indicado, como dispone el artículo 271, del Reglamento del Servicio de Correos , *al propio destinatario o sin necesidad de la especial autorización de éste a que se refiere el artículo 269 , a un familiar, dependiente, criado o vecino suyo mayores de catorce años+, por motivos distintos al de negativa o rechazo a recibirla, vgr.: cambio de domicilio no comunicado a la Administración Tributaria, ausencia de personas capaces de recibir la carta certificada, imposibilidad de acceder a la vivienda, etc.

En este caso, lo lógico y natural hubiera sido establecer legalmente el procedimiento subsidiario y excepcional del anuncio por edictos y simultánea publicación en el Boletín Oficial correspondiente, pero lo cierto es que la Ley de Procedimiento Administrativo 17 julio 1958 , sólo preveía, y, por ello se entendió que sólo permitía este procedimiento edictal en los supuestos previstos en el artículo 80.3 , que eran *cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, o se ignore su domicilio+, que son aquellos en que por su propia naturaleza no es posible la notificación domiciliaria. La doctrina jurisprudencial, relativa a esta ley, mantuvo en muy numerosas sentencias la invalidez del procedimiento edictal, cuando intentada la entrega en el domicilio conocido del sujeto pasivo, no se pudiera realizar ésta, en cuyo caso la Administración debía insistir hasta lograr la notificación domiciliaria.

Ha sido la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, la que por fin ha tenido en cuenta esta situación que estamos analizando, al disponer en el artículo 59, apartado 4 , entre otros supuestos que *si intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito del órgano que la dictó+.

Las notificaciones tributarias, realizadas por correo, según el artículo 207.1 del Reglamento del Servicio de Correos de 14 mayo 1964 , se llevarán a cabo por la modalidad de carta certificada con aviso de recibo; luego, la práctica de tales notificaciones nos remite indefectiblemente a las normas correspondientes del Reglamento mencionado, en especial a su artículo 251, apartado 3 , que dispone: *3. La entrega a domicilio se intentará dos veces consecutivas. Cuando esta reiterada gestión resulte infructuosa el Cartero devolverá el envío a la Oficina (se sobreentiende de Correos), con nota expresiva de la causa de la devolución, dejando al destinatario, cuando se trate de correspondencia certificada o asegurada, el aviso oportuno+.

Va de suyo que la entrega de este aviso, denominado *Aviso de llegada+, sólo se puede hacer siguiendo las normas de la correspondencia ordinaria, pues si hubiera sido posible su entrega en persona al destinatario, familiar, etc., el cartero habría lógicamente entregado la carta certificada.

Este Aviso de llegada, según el modelo oficial, contiene los siguientes datos fundamentales, nombre y apellidos o razón social del destinatario, su dirección (domicilio fiscal), indicación de que se trata de un certificado, y mención, de *No encontrarse en su domicilio a las... horas del día...+ (por supuesto se trata de la fecha del segundo intento de entrega, fallido), y mediante estampilla, la Oficina de Correos, días y horas en que el interesado puede recoger las cartas certificadas, y además otros datos que no interesan.

La cuestión crucial es que, en el supuesto previsto en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , del doble intento fallido de entregar la carta certificada al destinatario en su domicilio no existe, ni puede existir, obviamente, constancia de dichos intentos de entrega de la notificación (carta certificada) por actos del destinatario o de las personas mencionadas en el artículo 59.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , siendo, por tanto, esencial la prueba del intento de entrega por dos veces, y de la recepción del Aviso de Llegada, que se ha entregado mediante su introducción en el buzón o casillero correspondiente, prueba que recae sobre el propio Servicio de Correos.

Transcurrido el plazo para recoger la carta certificada en la Oficina de Correos, sin que el destinatario lo haga, los artículos 279 y 283 del Reglamento de Correos disponen que la Oficina devolverá al remitente, como correspondencia caducada, la carta certificada de que se trate, indicando *en el reverso del sobre o cubierta del envío las causas de la devolución+.

Estas circunstancias no contradicen lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , que dispone: *1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado+, porque en el supuesto que estamos contemplando la notificación tiene que llevarse a cabo por el procedimiento edictal, trasladando lógicamente la constancia de los intentos de entrega, fallidos, y la entrega del Aviso de Llegada, que constituyen el presupuesto de hecho condicionante del procedimiento edictal, a la prueba que aporte la Administración Postal, y es aquí donde debe precisarse con todo rigor cuáles deben ser tales pruebas, para que la Administración Tributaria pueda llevar a cabo la notificación por edictos y simultánea publicación en el Boletín Oficial correspondiente.

Caducado el plazo para la entrega (artículos 279 a 283 del Reglamento del Servicio de Correos de 14 mayo 1964 ), sin que el destinatario o persona autorizada por él haya pasado a recoger la carta certificada, y devuelta ésta, la Administración Tributaria de que se trate debe pedir e incorporar al expediente administrativo certificado del Servicio de Correos del Distrito Postal competente, en el que se certifique: 1.1) La identidad de la carta certificada, con aviso de recibo, que se ha devuelto. 2.1) Identidad y dirección del destinatario. 3.1) Días y hora en que se intentó, sin resultado, la entrega en dos repartos consecutivos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega. 4.1) Día y hora en que se entregó el Aviso de Llegada. 5.1) Noticia, en su caso, de que el destinatario o persona autorizada por él no se ha personado en la Oficina postal a recoger la carta. 6.1) Noticia de que ha transcurrido el plazo de recogida, por lo que ha caducado la obligación de entregar la carta y se devuelve ésta al remitente. Esta es la manera de que bajo firma del funcionario competente, y con los requisitos formales de rigor, se certifiquen y prueben los hechos reseñados.

Probados estos hechos, la Administración Tributaria puede, de conformidad con el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , notificar válidamente mediante Anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y publicación de dicho Anuncio en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito del órgano que la dictó.

Podemos, pues, concluir que la normativa reguladora de la notificación, por correo certificado, con acuse de recibo, cuando intentada la entrega dos veces en el domicilio del sujeto pasivo, no se hubiese podido practicar, es en síntesis la siguiente: 1. En el procedimiento de notificación administrativa domiciliaria de actos de liquidación tributaria mediante carta certificada con aviso de recibo (acuse de recibo), la entrega debe intentarse en el domicilio del destinatario dos veces, como así exige el artículo 251.3 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 mayo , y si no se hubiese podido practicar, por causas ajenas al Servicio de Correos, será preciso dejar constancia en la libreta de entrega del día y la hora de los dos intentos, indicando las causas concretas que han impedido la entrega, así como del día y hora de la entrega del Aviso de Llegada como correspondencia ordinaria. 2. Probados, inexcusablemente, los hechos anteriores mediante la adecuada certificación del Servicio de Correos, la notificación se hará con plena validez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por medio de anuncio durante 15 días en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, y en el Boletín Oficial del Estado, o de la Comunidad Autónoma, o de la Provincia, según sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

.......El procedimiento de notificación previsto y regulado en el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , para el caso de intento de notificación domiciliaria, sin poder practicarla, por supuesto, sin culpa de la Administración Postal, ni de la Administración Tributaria (posibles errores en la consignación del domicilio), constituye una transcedental innovación de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, que puede *prima faciae+ sorprender, sobre todo si se recuerda la doctrina jurisprudencial dictada al amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo 17 julio 1958 , notoriamente garantista; sin embargo, se justifica plenamente desde la perspectiva del cumplimiento del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que a todos impone el artículo 31.1 de la Constitución, resaltado notoriamente por el Tribunal Constitucional, en especial en su Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 199076 ), que implica no sólo una obligación de dar, sino obligaciones de hacer muy diversas, como por ejemplo declarar, autoliquidar, informar, llevar registros, conservar documentos, expedir facturas, obtener el número de identificación fiscal, y declarar el domicilio fiscal para facilitar una fluida comunicación con las Administraciones Tributarias (Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales), normalmente, y por ahora, a través del Servicio postal, lo cual obliga a una conducta diligente por parte de los contribuyentes que implica el adoptar las disposiciones pertinentes para recibir las notificaciones por correo, en primer lugar el atender los Avisos de Llegada de las cartas certificadas, introducidas en los buzones y casilleros domiciliarios, el proveer la reexpedición de la correspondencia, en caso de ausencia de su domicilio, el designar a determinadas personas (Abogados, Procuradores, Asesores fiscales, Gestores Administrativos, etc.) para la recepción de las notificaciones, etc., es decir el adoptar las medidas adecuadas para cumplir el deber de contribuir, pues no debe olvidarse que la eficacia de los actos de liquidación depende inexcusablemente del hecho de su notificación.

El artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , no ha hecho sino deslindar claramente la responsabilidad que incumbe de una parte a la Administración Tributaria, la cual cumple utilizando para sus notificaciones el medio de *carta certificada con aviso de recibo+, de otra al Servicio de Correos, al cual se le obliga a intentar dos veces la entrega de la carta certificada, y en caso de no lograrlo a entregar el Aviso de Llegada, como correspondencia ordinaria (buzones, casilleros, etc.), debiendo consignar el cartero en su libreta de entrega estos hechos, para su debida constancia, y así pueda la Administración Postal certificarlos a la Administración Tributaria, remitente de la carta que contiene la notificación, gozando en principio, los actos de la Administración Postal de la presunción de legalidad, y por último, a los contribuyentes, a quienes somete al procedimiento de notificación edictal, que es una ficción legal, más que una notificación real, como consecuencia de la responsabilidad que asumen, por no haber actuado con la diligencia que la vida moderna exige para la recepción efectiva de la correspondencia postal, o lo que es lo mismo de la obligación de recibir las notificaciones administrativas, y en esto reside la modificación esencial del artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre ."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, hemos de declarar que, de la documentación obrante en el expediente administrativo, en particular el aviso de recibo cursado por el Servicio de Correos, no se deduce que se intentase la entrega de notificación en las dos ocasiones requeridas ( sólo consta un intento) ni la constancia de la entrega del aviso para recoger la notificación, y demás circunstancias exigidas para dar por válidamente intentada y sin exito la notificación, por lo que, siendo carga de la Administración demostrar la validez de dicho intento de notificación, al no haberse acreditado la existencia de los presupuestos que habilitan para acudir a la notificación edictal que se realizó por el Boletín Oficial de la Provincia de Almería de 18 de marzo de 1998, dicha notificación de la providencia de apremio en la citada fecha, no puede aceptarse como válida y en consecuencia la diligencia de embargo practicada con base en la misma se llevó a cabo sin la existencia del presupuesto habilitante para ello, por lo que debe ser anulada, así como la resolución del TEARA que confirmó su validez.

TERCERO.- En cuanto a las pretensiones de la recurrente relativas a la declaración de nulidad de la propia providencia de apremio, así como del acta de disconformidad y del acuerdo del Inspector Jefe que practicó la liquidación correspondiente, en la medida en que exceden del ámbito de éste recurso, cuyo objeto queda delimitado por el escrito de interposición, la Sala no realizará pronunciamiento alguno para no incurrir en desviación procesal. En efecto, esta anomalía procesal, consistente en dirigir la demanda o su argumentación contra un acto distinto del citado en el escrito de interposición del recurso, ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, de modo reiterado, en el sentido de declarar que tal mutación está en contra de lo dispuesto específicamente en los artículos 57 y 69 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (actuales artículos 45 y 56.1 de la nueva Ley de 13 de julio de 1998 ), referentes a los requisitos de esos escritos, exigiendose que en el primero de ellos se fije el acto objeto de recurso y señalando como objeto del segundo escrito el desarrollo de los fundamentos y pretensiones en que se basa la impugnación de dicho acto, lo cual presupone que es en el de interposición donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto e infracción legal constituye una desviación procesal sustancial que hace quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de esa anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición.

CUARTO.- No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 139 de la LJCA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elena contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 23 de marzo de 2000, dictada en el expediente 04/387/99 , por la que se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por la recurrente contra la diligencia de embargo de titulos valores, de fecha 9 de marzo de 1998, dictada por la dependencia de Recaudación de la Delegación en Almería de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con base en la providencia de apremio de fecha 21 de octubre de 1997, por impago de la liquidación A0460097020000772, por importe de 13.402.081 pesetas, correspondiente a acta de inspección por el IRPF ejercicio de 1991; y, en consecuencia, se anulan los actos impugnados por no ser ajustados a derecho.

2.- Desestima el resto de pretensiones de la parte actora por incurrir en desviación procesal.

3.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la sentencia no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.