Sentencia Administrativo Nº 441/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1854/2008 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00441/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 441

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1.854 de 2008, promovido por la Procuradora Doña María de los Ángeles Chamizo García, en nombre y representación de DON Jon , siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre: Resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 22 de septiembre de 2008, resolutoria de reposición y recaída en expediente sancionador NUM000 . Cuantía 6.751 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de la Sala, la Resolución dictada por el Presidente de la CHG, de fecha 22 de septiembre de 2008 , resolutoria de reposición y recaída en expediente sancionador NUM000 .

SEGUNDO.- Los hechos imputados se determinan en las actuaciones contenidas en el expediente y en concreto, el riego mediante la detracción de agua de un pozo no autorizado, ubicado en el polígono NUM001 , parcela NUM002 , en las coordenadas X- 455924, Y- 4327305 en el término de Daimiel. Regándose una superficie de 9,46 hectáreas de viña. Asimismo, la zona se halla dentro de un acuífero declarado sobreexplotado en la Mancha Occidental. A consecuencia de ello, se realizó una valoración por daños al Dominio Público en Hidráulico ascendentes a 491,92 euros. La acción realizada se cataloga como "Menos grave". Se impone una sanción de 6259 euros. En definitiva, una actuación que se dice enmarcada dentro de los apartados a) y b) del art. 116 de la Ley de Aguas . Los referidos preceptos establecen que: Incurrirán en responsabilidad las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma. Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa"- y se califica como menos grave con base en el art. 316. a) y c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril . Si bien debemos tener en consideración la modificación realizada en 2010.

Los argumentos esgrimidos en apoyo de presunción impugnatoria son múltiples. Inexistencia de prueba de cargo, ausencia de ratificación de la denuncia, nulidad de las operaciones realizadas para calcular los daños al Dominio Público, anulación del Nombramiento del Presidente que dictó la Resolución sancionadora, ausencia en la notificación de la Propuesta de Resolución, vulneración del Principio de Tipicidad, vulneración del Derecho a utilizar los medios de prueba y vulneración del Principio de proporcionalidad. Asimismo se solicita la devolución de los gastos de aval.

TERCERO.- Comenzando Por aquellas cuestiones que podríamos denominar de forma, las mismas deben ser desestimadas. Este Tribunal viene indicando que con relación al concreto reproche de no haber sido notificada la propuesta de resolución, es lo cierto que la Jurisprudencia, sin dejar de reconocer la trascendencia del trámite, viene admitiendo que no afecta a la eficacia de los actos cuando se ha tenido oportunidad a lo largo del procedimiento de conocer los hechos concretos imputados y la calificación de los mismos a juicio de la Administración -STS de 3 de noviembre de 2.003 , lo que sucede en el caso de autos en que la propuesta no difiere del pliego de cargos, en todo caso, a favor del recurrente. Y es que, como se declara en la sentencia citada no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías.

Asimismo la S.T.S de 19 de diciembre de 2000 determina que:" "hay dos casos en que se puede prescindir de la propuesta de resolución y, consiguientemente, del trámite de audiencia:

1º Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del acto de iniciación del procedimiento... (Supuesto contemplado en el artículo 13.2 del Reglamento sancionador general, al que remite el inciso primero del artículo 19.2 del mismo Reglamento .

2º Cuando aun habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (artículo 19.2, inciso segundo, del Reglamento general citado)". Del examen del expediente se deduce que el pliego de cargos imputaba esencialmente los mismos hechos y contenía igual calificación que la recogida en la Resolución, conteniendo los requisitos esenciales de los arts.18 y 19 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de 1993 , pero además se ha posibilitado al sancionado alegar y solicitar pruebas, por lo que no cabe hablar de indefensión frente a la Resolución y prueba evidente de ello es el Recurso que ahora se resuelve. A todo lo anterior debe añadirse que lo que discute la Parte es el conocimiento de la sanción propuesta, pero la misma es la mínima dentro de las "menos graves" por lo que tampoco le afecta en su Derecho de defensa.

Lo mismo debe indicarse en relación a la posible nulidad por incompetencia formal "a posteriori" del Órgano que dictó la Resolución ya que existe un Recurso de Reposición resuelto por el Presidente competente que asume la Resolución y desestima el Recurso, nos situaríamos en cierto modo ante un supuesto de convalidación previsto en el art 67 de la LRJAPYPAC . Por otra parte cuando el Supremo se pronuncia y se publica la Disposición anulatoria, ya se había resuelto la reposición, es decir ya existe una Resolución dictada por Órgano competente. Todo lo anterior desemboca asimismo en la desestimación del medio interpuesto.

En lo que se refiere a la posible vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, sabido es que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950 ), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora (STC 73/1985 y 1/1-987 ) , añadiéndose en la citada STC 120/1994 que entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi" con otros efectos añadidos. En tal sentido hemos dicho ya que la presunción de inocencia comporta en el orden estricto sensu determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción que corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado "una probatio diabólica de los hechos negativos". En suma, pues, para que la presunción constitucional quede desvirtuada ser necesario la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado, habiéndose declarado por esa misma doctrina que la prueba de presunciones puede considerarse suficiente para desvirtuar la exigencia constitucional siempre que los hechos de que se extraiga la conclusión que la presunción comporta queden plenamente acreditados y la conclusión resulte razonable. Y en este mismo orden de cosas hemos de señalar que la eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional antes examinada no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparece consagrada a nivel legal en el art. 137-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 17 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real-Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto . En el presente caso la principal crítica que del proceder administrativo, se efectúa se centra en la veracidad de las afirmaciones vertidas en la denuncia suscrita el 13 de marzo de 2000.

Por ello resulta obligado destacarse que la misma supone el ejercicio, en su inicio, de la potestad sancionadora de la Administración por lo que ha de afirmarse con rotundidad, que no cabe sin mas partir del orden probatorio que marca dicha doctrina, sino que a él debe anteponerse como clave previa, el derecho Fundamental de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución conforme al cual incumbe a la autoridad que ejerce esa potestad, la carga probatoria y está absolutamente exonerado de ella, el que la sufre, que no viene obligado a probar su inocencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 105/88 y 76/90 . Desde esta perspectiva, si bien la denuncia de un Agente puede ser medio de prueba idóneo y a partir de ese significado producir el efecto de trasladar sobre el administrado la carga de actuar sobre el medio de prueba aportado por la parte contraria, esa idoneidad probatoria dependerá necesariamente del contenido de la denuncia y de la unión a la misma cuando deban existir, de todos aquellos elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado. En conclusión, la presunción de veracidad de una denuncia suscrita por Agente de la Autoridad, dependerá de que los hechos reflejados en la misma hayan sido directamente constatados por aquel y que se acompañen todos los elementos probatorios existentes, por cuanto el conocimiento concreto de estos elementos es fundamental para el particular sujeto a una medida sancionadora para poder articular su derecho a la defensa con igualdad de armas. Pues bien, en la denuncia se aportan una serie de fotografías objetivas de la existencia de un pozo, de unos viñedos y de elementos de riego en una concreta zona, que se contrae a la parcela y polígono denunciado, sin embargo desde el inicio nunca se aporta prueba en contrario relativa a que la caseta, el pozo o las viñas no se correspondan con las del Recurrente. Existe ya por tanto prueba de cargo objetiva. Por otro lado, los agentes se identifican con nombres y firmas, y la Administración expone en su Resolución que quien suscribe el informe técnico es funcionario. No debe olvidarse que la STS de 29 de septiembre de 2009 , al respecto indica que: "El principio de presunción de inocencia, que se dice vulnerado, no se ve afectado por la actuación denunciante realizada por la Guardería Fluvial en el supuesto de autos, ni por la categoría profesional de los Guardas Fluviales actuantes, cuya constatación y narración de hechos ---en relación con la captación de aguas, el subsiguiente riego, la dimensión de la finca y las hectáreas de plantación--- se ve avalada por los diferentes elementos probatorios que figuran en el expediente y en el recurso jurisdiccional, así como por la presunción de veracidad de tal actuación prevista en el artículo 137.3 de la LRJPA a la que nos venimos refiriendo. Al margen de lo antes expresado, por remisión a un supuesto anterior, en el de autos el Director General del Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua, a instancia de la recurrente remitió en el período probatorio jurisdiccional informe expresivo de que "el personal a que se refiere dicho informe tiene amplia experiencia en el desempeño de las funciones propias de la Guardería Fluvial, Unidad a la que pertenecen (ahora Servicio de Control y Vigilancia del Domino Público Hidráulico", encontrándose entre sus cometidos "básicamente la formulación de denuncias relativas a presuntas infracciones de agua, y la comprobación de los títulos administrativos otorgados por la Administración hidráulica"[...]. Es decir, con independencia del mayor o menor valor probatorio de la referida denuncia, a la vista de lo expuesto por el Tribunal Supremo, es evidente que la denuncia a la que se acompañan datos materiales, no puede obviarse si luego se la acompaña de informes y no existe una mínima prueba en contrario que desvirtúe los concretos hechos que sirven de base a aquella. No se trata en consecuencia tanto, de la "presunción de certeza" que deba ser otorgada a la denuncia por el carácter de los denunciantes, como del hecho de que en la misma se contengan unos datos objetivos que nunca llegan a ser desvirtuados. Así habría sido para la parte fácil acreditar que la caseta que contiene el pozo y las conducciones de riego, no existen o no han existido nunca en esa concreta parcela. Por lo que a la denegación probatoria se refiere, en la Resolución se especifica y motivos de la denegación de aquella por lo que no cabe hablar de indefensión procedimental.

Por lo que respecta al cálculo del agua consumida, caudalímetros, tablas, etc...Debe ser traída nuevamente a colación la STS ya indicada y que ha servido en gran medida para reconsiderar la postura de la Sala, en la misma se expone que: "Para calcular la cantidad de agua indebidamente extraída de los pozos no autorizados ni inscritos, se parte de la superficie regada con dicha agua, expresamente denegada por la Confederación Hidrográfica. Y para determinar tal cantidad de agua se especifican los diversos cultivos realizados y el sistema de riego correspondiente; para el concreto cálculo de cada cultivo se toman en consideración las denominadas Dotaciones brutas máximas para regadío de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, aprobadas por resolución de 20 de marzo de 1998 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ---en virtud de la autorización conferida en el art. 33.2.g) del Real Decreto 927/1988, de 20 julio --- y que fueron publicadas en el Boletín Oficial del Estado de 19 de mayo de 1998, esto es, 14.200 m3/Ha. para el arroz (inundación) y 7.000 m3/Ha. para el algodón (riego a pie) de donde, aplicando dicha Determinaciones, surge un total de 1.514.000 m3 de agua indebidamente utilizada procedente de los pozos no autorizados, que, multiplicada por el valor del m3 establecido en el mismo Acuerdo (35 pesetas) da un total de 52.990.000 de pesetas. Debemos, pues, rechazar el recurso de falta de motivación por cuanto partiendo de unos datos fácticos no desvirtuados se procede, para la valoración de los daños del dominio público hidráulico, a cuantificar el agua indebidamente utilizada y a valorarla conforme a criterios previamente establecidos y publicados por la Administración actuante en función del tipo de cultivo realizado y del sistema de riego utilizado al efecto". Pues bien, tal argumentación es perfectamente de aplicación al supuesto, por lo que los motivos aducidos tampoco deben prosperar...... Tampoco deben de existir dudas acerca de la dimensión de la finca (170 Has.) y de las partes de la misma dedicadas, respectivamente, a la siembra de arroz (45 Has.) y algodón (125 Has.). Ya en el informe emitido en el Expediente en fecha de 25 de enero de 2000 ---al que se denomina aclaratorio--- uno de los Guardas Fluviales actuante y el Encargado del Acuífero 27 ponen de manifiesto que la citada superficie de riego denunciada "fue facilitada por el encargado de la finca D. Ernesto a la guardería de la zona". El mismo informe añade que con tales datos "fue situada la mencionada superficie en el plano a escala 1:10000 y superficiada en Gabinete". Tales datos, que con reiteración figuran en el expediente, han sido contrastados con la prueba practicada en la vía jurisdiccional. En todo caso, el titular de la finca podía haber aportado documental pública expresiva de la diferente dimensión de la finca"[...].

Este Tribunal sostiene en la actualidad que "La denuncia se completa con un informe suscrito por una ingeniero técnico agrícola en el que, con base en la denuncia, procede a cuantificar los daños en virtud del acuerdo aprobado por el organismo de Cuenca 2006, el 28 de abril, cuyos criterios de cálculo se explican con un informe de ampliación que también se adjunta al expediente, y la tabla de cultivos y período de riego establecidos en el Régimen de Explotación para el año 2007 de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental (D.O.C.M. 14 de febrero de 2007). Los criterios de cálculo se explican con un informe de ampliación que también se adjunta al expediente.

Frente a ello el recurrente aporta un informe sobre las precipitaciones y una declaración "ad hoc" durante el tiempo en que se efectuó el riego, que no puede considerarse suficiente para desvirtuar lo expuesto por la Administración. Debe destacarse que en los Regímenes de Explotación se dispone expresamente que, a falta de caudalímetros, el control se llevará a cabo aplicando la tabla de cultivos correspondiente. Esta tabla es aprobada e incluida en el indicado Régimen. Son funciones de la Junta de Gobierno de los Organismos de Cuenca aprobar los criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños (art. 28.j ) TRLA y 118 TRLA, en relación con el art. 326.1 RDPH ). El art. 55.4 TRLA dispone que "la Administración hidráulica determinará, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados". En definitiva, no consta que el recurrente haya procedido, como le obliga el citado art. 55.4 , a la instalación de mecanismos de medición, por lo que debe estarse al informe suscrito por la Confederación". Pues bien, tales criterios son de aplicación al supuesto examinado.

CUARTO.- Se alude asimismo a la posible vulneración del Principio de Tipicidad en relación a la catalogación de los hechos como alumbramiento. Debe indicarse que la Sala, también indica que la detracción de aguas se encuentra tipificada en los preceptos mencionados. El Diccionario de la Real Academia Española señala que detracción es la acción de detraer, y detraer significa "restar, sustraer, apartar o desviar" y alumbrar equivale a "registrar, descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie"; es decir, la detracción o derivación de aguas se produce tantas veces como se sustraiga agua del pozo, a modo de infracción continuada, debiendo entenderse como una acción autónoma e independiente de la apertura cuando ésta no es objeto de denuncia. Todo ello, además, debe ponerse en relación con la idea que transmite la Ley de Aguas de 1985 y el TRLA de 2001 que hacen hincapié en la utilización racional del agua, la consideración del agua como un bien escaso y subordinado al interés general y la atribución al Estado de la planificación hidrológica a la que debe someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico (art. 1 del TRLA ), ideas que también se destacan en el Preámbulo de la primera versión de la Ley de Aguas, Ley 49/1985, de 2 de agosto (que no se recoge en el TRLA de 2001 ), y que se refiere al agua como un bien escaso, irremplazable, subordinadas al interés general y puestas al servicio de la nación, considerada como un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y en la que no cabe distinguir entre aguas superficiales y subterráneas.

QUINTO.- En lo referente a la proporcionalidad de la sanción, debe ser tenida en cuenta la entrada en vigor del RD 310/2010 que en lo que favorezca al denunciado debe ser aplicado. Pues bien, al remitirnos al art 315 a) y al no superar los daños la cuantía de 3000 euros, la infracción debe ser considerada como "leve". Sin embargo al imputarse también la detracción o derivación, la misma constituye una infracción autónoma del art 316 c) con carácter "menos grave" por lo que en definitiva la acción cometida se halla bien catalogada. Puesto que la cuantía se halla en el grado mínimo de las "menos graves", no se puede decir que se haya vulnerado la proporcionalidad, máxime cuando se argumenta en el fundamento tercero de la Resolución los motivos que desembocan en imponer tal cuantía.

SEXTO.- No concurren las circunstancias para hacer especial pronunciamiento en costas, conforme al art. 139 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por la Procuradora Doña María de los Ángeles Chamizo García, en representación de Don Jon , debemos confirmar la Resolución recurrida, entendiendo la misma como adecuada a Derecho. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.