Sentencia Administrativo Nº 441/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 216/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000441/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona , a cinco de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000216/2011interpuesto contra el Auto de 2/5/2011, que acuerda no acceder a la suspensión del acto recurrido, dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanante de recurso interpuesto contra resolución de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por la Delegada del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsíón con prohibición de entrada en España por un período de tres años, dictada en el expediente sancionador Nº NUM000 correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona del Procedimiento Abreviado 0000223/2011 - 01; y siendo partes como apelante Dª Frida ( Pilar ) representada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y defendida por la Abogada Dª MARIA PILAR GASTON SIERRA y como apelada LA ADMÓN. DEL ESTADO- DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de mayo de 2011 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: 'No acceder a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Dª. María José González Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Frida ( Pilar ) . Hágase saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Organo Judicial en el plazo de QUINCE DÍAS.' .

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011 a las 11:00 horas.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO. - En relación con las pautas normativas y jurisprudenciales que rigen en materia de vía cautelar se pueden exponer los siguientes criterios, ya reiteradamente expuestos por esta Sala tal como en Sentencia de 7 de mayo de 2010 (Apelación 132/10 ) y 1 de abril de 2011 (Apelación 12/11 ), Ponente Pueyo Calleja.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1º La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie, de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho, esto es ,como señala González Pérez que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse -en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

y 2º La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

SEGUNDO .- En cuanto a los perjuicios de imposible o difícil reparación que se dicen se puede causar, siguiendo la doctrina de la Sala y del Tribunal Supremo expuesta en sentencias antes reseñadas, señalamos también el criterio ya pacífico que rige en esta materia.

En primer lugar debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

Y así la expresa petición de suspensión procede denegarla.

En el sentido que ya expuso nuestra STJNavarra de 23 de Julio de 2007 debe hacerse una ponderación de intereses. Como ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA ).

TERCERO .- El tema del posible arraigo queda despejado con la doctrina inmediatamente antes expuesta, (fundamento de derecho segundo de esta resolución), no bastando el simple dato genérico de la sola permanencia en España.

CUARTO .- Y en relación con el fumus bonis iuris basta con examinar los datos oficiales que obrante en el expediente administrativo y respecto de los cuales, poco quiere saber la recurrente y que con los siguientes:

'1.- Que según consta en minuta-denuncia número NUM001 de fecha 23/08/2010 los agentes intervinientes, como consecuencia de los servicios de protección de la seguridad ciudadana, así como de la vigilancia y control de régimen de extranjería, procedieron a la identificación del ciudadano extranjero:

Pilar , nacional de China, h/. de Zheng y, n/ NUM002 /1984 en Zhen (China), d/..().,el cual portaba como documentos de identidad:

Se halla indocumentada.

Realizada consulta al Registro Central de Extranjeros, se comprueba que.

Se halla en SITUACIÓN IRREGULAR por carecer de autorización y de visado de estancia. No consta en el Registro Central de Extranjero.

Se tramita expediente por el procedimiento preferente al considerar que existe riesgo de incomparecencia por los siguientes motivos:

-No aporta pasaporte, ni ningún otro documento identificativo.

-No manifiesta su domicilio.'

Mal encaje tiene todo ello con la pretensión de una posible suspensión cautelar de la medida acordada.

QUINTO .- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar el presente recurso manteniendo el Auto de instancia.

SEXTO .- En materia de costas, procede imponerlas a la parte recurrente ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la apelante Dª Frida ( Pilar ) , contra el Auto de fecha 2 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Pamplona , recaído en el Procedimiento Abreviado 0000223/2011 ; Auto que confirmamos en su integridad.

Se condena en costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.