Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 441/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 612/2020 de 27 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 441/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100377
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:5795
Núm. Roj: STSJ M 5795:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 27 de mayo de 2021.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 311/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 12 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Jacobo, representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Se recurre en apelación la sentencia de fecha 3 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 311/19, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta al recurrente, por resolución de la Delegación de Gobierno de 7 de mayo de 2019, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
'SEGUNDO.- Alega la parte actora que la resolución impugnada vulnera el procedimiento legalmente previsto ya que el procedimiento a seguir debió ser el ordinario y no el preferente, y en base a ello solicita se dicte sentencia por la que se revoque el acto impugnado por ser nulo de pleno derecho y considera que la Directica comunitaria aplicada no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español constituyendo su aplicación una desmejora para el extranjero y señala que tiene vínculo con España al tener una hermana que es española y otra residente, vulnerándose el principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción.
La abogacía del estado destaca la permanecía irregular sin habilitación administrativa y haber entrado en España de forma ilegal sin visado no encontrándose pendiente de tramitación ni permiso de residencia ni de trabajo y que fue objeto de detención por razón de prevención de la delincuencia y por consumir alcohol en vía pública y el arraigo que invoca no resulta aplicable al extenderse únicamente a la familia nuclear, mujer e hijos, pero no hermanos; además carece de medios lícitos de vida y no concurrir ningún supuesto de excepción previsto en la Directiva de retorno en su artículo 5 .
TERCERO.- La sanción de expulsión tiene su fundamento en la infracción prevista en el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de Diciembre, 11/2003 de 29 de Septiembre y 14/2003, de 20 de Noviembre, donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
La STC, Sala 1ª de 22 de Marzo de 1993, EDJ 1993/2803 en su fundamento de Derecho Cuarto dispone: 'Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable ( STC 85/1989, f. j. 3º). Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere 'una decisión adoptada conforme a la Ley'.
Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida.
Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los arts. 13, 19 y 24 CE, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, f. j. 2º, y 115/1987, f. j. 4º.'
Resulta incuestionable la comisión por el recurrente de dicha infracción, la actuación administrativa se ha producido por el órgano competente y no se ha producido indefensión para la recurrente en el procedimiento administrativo tramitado. En el expediente administrativo aparece acuerdo de incoación que fue notificado al actor el día 27 de enero de 2019 (folios 10 y 11 del expediente); con fecha 29 de enero presentó escrito de alegaciones (folios 18 a 22); se dictó propuesta de resolución con fecha 13 de febrero de 2020 (folio 1 del expediente administrativo) y resolución sancionadora en fecha 7 de mayo de 2019 (folios 36 y 37 del expediente administrativo).
Por lo tanto, se han respetado los principios de contradicción, audiencia al interesado y motivación de la resolución, toda vez que la resolución de 7 de mayo de 2019 dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se ordena la expulsión del recurrente recoge el supuesto de hecho cual es constatar que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, aplica el precepto jurídico pertinente - artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero- y resuelve decretando la expulsión del Territorio Nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años.
La STC de 26 de noviembre de 2009, EDJ 2009/275697, dispone: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio, no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE EDL 1978/3879) del recurrente, pues -como también destaca el Abogado del Estado- de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.
En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión máxime cuando ha de tomarse en consideración la doctrina sentada por la STJUE de 23 de abril de 2015.
La STJUE de 23 de abril de 2015 dispone que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 19517/2008), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
A pesar de la clara doctrina establecida por al STJUE de 23 de abril de 2015, la Directiva de aplicación en su artículo 5 excepciona cuando deba prevalecer la vida familiar. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la directiva 2008/115 de la que se deduce con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva ( artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE): el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Ninguno de los supuestos descritos concurren en el presente caso.
CUARTO.- La sentencia dictada por este Juzgado de fecha 13 de abril de 2018 recaída en el Procedimiento Abreviado nº 325/2017 en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto dispone:'(...) La STSJ de Madrid de 22 de abril de 2014, la Ley 54474/2014, señala: si debe aplicarse la sanción de expulsión o la de multa a la infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, estancia irregular del extranjero en España.
Este dilema conecta con la exigencia de motivación y con la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador, cuestiones sobre las que el Tribunal Supremo, Sala Tercera, ha venido proclamando lo siguiente:
1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.
2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), reformada por Ley Orgánica 8/2000 (LA LEY 3583/2000), la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.
3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.
4º) Sin embargo, sería en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen ( sentencia de 4 de octubre de 2007).
En consecuencia, para resolver el presente recurso de apelación hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración demandada no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.
El acuerdo sancionador justifica la expulsión alegando, en primer lugar, que el ciudadano extranjero no había probado cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español.
Esta Sección ha declarado de forma constante que la falta de prueba por parte del ciudadano extranjero de la fecha y lugar de entrada en territorio español constituye causa de expulsión a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (LA LEY 6724/2007) (recurso 10263/2003 ), criterio que viene a coincidir con las normas del Reglamento CE 562/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, que en su art. 11.1 dispone que cuando el documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleve sello de entrada, las autoridades podrán presumir que el portador no reúne las condiciones de estancia aplicables en el Estado miembro de que se trate, añadiendo el art. 11.3 que 'de no refutarse la presunción a que se refiere el apartado 1, el nacional del tercer país será expulsado por las autoridades competentes del territorio del Estado miembro de que se trate'. Por tanto, si el ciudadano extranjero no presenta su pasaporte con el oportuno sello que demuestre el lugar y fecha de entrada en España, procede su expulsión ya que ello comporta no sólo la vulneración del aludido Reglamento CE, sino también la infracción de las normas internas españolas que exigen a los extranjeros justificar que han realizado la entrada en territorio nacional por puestos habilitados y provistos de la documentación pertinente ( art. 1.1 del Real Decreto 2393/2004 (LA LEY 34/2005) )'.
CUARTO.-El artículo 63.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que:' Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.
El artículo 234 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000).
Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Riesgo de incomparecencia.
b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.
La alegada incorrecta aplicación del procedimiento preferente de expulsión, permitiría optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional español, cuando la aplicación del dicho procedimiento, conforme a los trámites previstos en el artículo 63 de la L O 4/2000 (LA LEY 126/2000) , de derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social, vino motivada por el riesgo de incomparecencia del interesado, que no le consta haber realizado ningún trámite al objeto de regularizar su situación en el territorio español. No acredita tener arraigo al no constarle la existencia de familiares (núcleo familiar, mujer e hijos), ni tiene contrato de trabajo y si realiza trabajos es de forma esporádica sin contrato ni acredita medios económicos.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10á Sentencia 525/2017 de 14 Sep. 2017, Rec. 141/2017, LA LEY 140271/2017 establece:' El Art. 234 del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) dispone que:
'La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000).
Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Riesgo de incomparecencia.
b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'
En el presente caso, desde el primer momento se imputó al recurrente la comisión de la infracción tipificada en el Art. 53.1.a) LO 4/2000 (LA LEY 126/2000) Extranjería , y se fundaba el riesgo de incomparecencia en varias circunstancias negativas, aparte de la propia estancia irregular, tales como haber sido detenido en el curso de una investigación policial. Por tanto, a juicio del Instructor existían indicios suficientes para entender que el procedimiento preferente era el adecuado, estando el Acuerdo de incoación perfectamente motivado.
La aplicación del procedimiento preferente comporta necesariamente el seguimiento de los trámites establecidos en el Art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que 'Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley ' y en el Art. 63 de la LO 4/2000 (LA LEY 126/2000). Garantías que aquí se han cumplido. En la misma resolución se informa al recurrente de sus derechos y de la posibilidad de proponer prueba y realizar alegaciones. Dicha resolución fue debidamente notificada -folios 9 a 11 del expediente administrativo.'
La Sala coincide con los argumentos expuestos en la Sentencia impugnada por cuanto, efectivamente, concurrían los requisitos previstos para la aplicación del procedimiento preferente, cuya incoación aparece debidamente motivada. A lo que cabe añadir que el artículo 226 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011) , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), previene que ' El procedimiento seguido será el ordinario salvo en los supuestos especificados en el artículo 234 del presente Reglamento, que se tramitarán por el procedimiento preferente.'
El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1á Auto de 23 Feb. 2018, Rec. 6379/2017 LA LEY 4151/2018 admite el Interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia respecto a la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o , por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
Hasta tanto se resuelva por el Tribunal Supremo y atendiendo a las particularidades del caso no se acredita la producción de indefensión material determinante de nulidad al no verse mermadas sus posibilidades de defensa y motivar sucintamente el instructor del expediente la existencia de un riesgo de incomparecencia, vista la carencia de arraigo, familiar, social, o laboral no presentando un domicilio estable por el hecho de llevar empadronada durante un año al tiempo de iniciarse el expediente'.
La STS de 2 de julio de 2018, LA LEY 77694/2018, dispone que:' Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente'.
La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho y que en su lugar se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo formulado contra la orden de expulsión.
En síntesis, la parte recurrente apela por los siguientes motivos:
1º.- El procedimiento preferente seguido por la Administración no era el adecuado.
2º.- Infracción del principio de proporcionalidad ya que la sanción de expulsión resulta desproporcionada en atención a sus circunstancias personales.
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Una de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación es la relativa al procedimiento seguido por la Administración para la imposición de la sanción de expulsión, pues considera la recurrente que el procedimiento preferente seguido no era el adecuado en atención a sus circunstancias personales.
La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.
Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.
Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.
Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.
Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
Pues bien, se está en el caso de que el recurrente fue detenido al encontrarse en la calle junto con otras personas consumiendo alcohol, portando su documento de identidad, que fue incautado en ese momento como medida cautelar, y con domicilio conocido en Madrid.
No le constaban, por otra parte, antecedentes policiales desfavorables.
A ello se une el dato relevante de que la recurrente incorporó inmediatamente al expediente administrativo, en el trámite de alegaciones correspondiente, el certificado de empadronamiento en la localidad de Madrid desde el año 2018 y el DNI y la tarjera de residente de sus dos hermanas residentes en España.
La Administración no justificó la tramitación del procedimiento preferente sino que se limitó a señalar en el acuerdo de incoación la normativa relativa al mismo.
Es conveniente hacer una mención a las aclaraciones sobre el concepto de 'riesgo de fuga' del art. 3.7 de la Directiva 2008/115/CE que se contienen en la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un 'Manual de Retorno' común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno (DO L 339, de 19.12.2017, pp. 83-159). E igualmente a las aclaraciones que sobre las contraindicaciones para la concesión de un plazo de salida voluntaria, en relación al art. 7.4 de la Directiva 2008/115/CE ((DO L 339, de 19.12.2017, pp. 110-111), en las que se indica que:
-'Los Estados miembros son libres de abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria en los casos, enumerados taxativamente en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva relativa al retorno, en los que existe una 'contraindicación', es decir, cuando el nacional de un tercer país plantea un riesgo de fuga (véase el apartado 1.6) o representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (por ejemplo, condenas anteriores por delitos graves cometidos también en otros Estados miembros), y cuando su solicitud de estancia legal (por ejemplo, solicitud de asilo o de renovación del permiso) ha sido desestimada por ser manifiestamente infundada o fraudulenta'.
- 'Cuando, sobre la base de una evaluación individual, pueda afirmarse que dichas 'contraindicaciones' existen en un caso concreto, no debe concederse un plazo para la salida voluntaria y solo debe concederse un plazo inferior a siete días si no impide que las autoridades nacionales lleven a cabo la expulsión'.
-'No obstante, los Estados miembros podrán modificar su evaluación de la situación en todo momento (un retornado que anteriormente no cooperara puede cambiar de actitud y aceptar una oferta de retorno voluntario asistido) y conceder un plazo para la salida voluntaria, aunque al principio hubiera riesgo de fuga.'.
-'No se puede excluir en general a todas las personas que entran de manera irregular de la posibilidad de obtener un plazo de salida voluntaria. Esta norma generalizadora sería contraria a la definición de riesgo de fuga, al principio de proporcionalidad y a la obligación de realizar una evaluación caso por caso, y menoscabaría el efecto útil del artículo 7 (fomento de la salida voluntaria)'.
A tenor de lo expuesto debemos concluir, por tanto, que la tramitación del procedimiento sancionador por la vía preferente hasta el momento mismo de su resolución, no estaba suficientemente justificada en el presente caso.
No se justificó riesgo de incomparecencia y tampoco existían indicios objetivos suficientes de los que se pudiera inferir racionalmente que el recurrente pretendiera evitar o dificultar su expulsión, ni de que su presencia en España representase un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, lo que nos lleva a concluir que la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:
'Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017.
En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.
En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018, sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.
Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que '[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente'.
Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:
'Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.
Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.
Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.
Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.
Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.
Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso'.
Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017-, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho - fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.
Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.
Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.
No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.
Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería, '[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000', no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63, quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.
Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a).
Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.
Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.
Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.
Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.
Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.
En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.
Así las cosas, no concurriendo en este caso ninguna de las circunstancias legales que justificasen la opción administrativa de seguir tramitando el expediente por el cauce del procedimiento preferente, es obligado acoger este motivo de recurso y concluir que tanto el trámite seguido como la resolución sancionadora adolecen de invalidez, por lo que es procedente estimar la apelación, sin necesidad de examinar y resolver los demás motivos de recurso, y estimar también, por idénticas razones, el recurso contencioso administrativo.
En similares términos nos hemos pronunciado recientemente, entre otras, en la sentencia núm. 73/2020, de 4 de febrero de 2020 -recurso de apelación nº 963/2019-.
El art. 139, apartados 1º y 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
No ha lugar, a tenor de lo expuesto, a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias.
Fallo
CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jacobo CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE MARZO DE 2020, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 12 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 311/19, DEBEMOS:
PRIMERO.- REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
SEGUNDO.- EN SU LUGAR, ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 7 DE MAYO DE 2019, POR LA QUE SE ACORDÓ LA EXPULSIÓN DE LA RECURRENTE DEL TERRITORIO NACIONAL, ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE ANULAMOS POR NO SER CONFORME A DERECHO.
TERCERO.- SIN COSTAS.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0612-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.