Sentencia Administrativo Nº 442/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2008 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00442/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 442

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso administrativo número 157 de 2008, promovido por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MAROBISA, S.A., siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 27 de Noviembre de 2007, en expediente administrativo número 1241/06/CR, por detracción no autorizada de aguas públicas subterráneas, en término municipal de Argamasilla de Alba (Ciudad Real). Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Del examen del expediente administrativo se extrae que se extendió el 16-10-2006 denuncia a la recurrente por detracción de aguas subterráneas de un pozo para el regadío de vid de 70,20 Ha comprendiendo las parcelas 18,22,25,26,27,29,30,31,34,35,54,55 y 97 del polígono 159 de Argamasilla de Alba en Ciudad Real.

Se acompañaba reportaje fotográfico del pozo y la explotación.

Manifiesta en la demanda ser titular de dos aprovechamientos de aguas subterráneas en la finca conocida como "Casa de la Hita" en Argamasilla de Alba (Ciudad Real) destinada en la actualidad al cultivo del viñedo, los cuales se encuentran inscritos en el Catálogo y Registro de Aguas.

Uno de ellos devino inoperativo, de ahí que propusiera su sustitución, lo que fue denegado, ordenándose judicialmente la retracción del procedimiento administrativo de sustitución o cambio de emplazamiento, si bien motivado ante el estado de necesidad por la pérdida de la plantación se vio obligado a realizar la sustitución, so pena de perder el viñedo, lo que ha provocado el expediente sancionador que ahora nos ocupa.

Existe, a su juicio, un error en el planteamiento de todo el procedimiento, en tanto que no se trata de una detracción ilegal, ya que la recurrente ostenta el derecho a la extracción de un determinado volumen de acuerdo con la inclusión en el Catálogo de Aguas, no causándose una comisión o daño al dominio público hidráulico, en tanto que tiene derecho a tal extracción, tratándose, en cualquier caso de un incumplimiento de las condiciones, que daría lugar a una infracción leve del art. 315 b) del RDPH ó 319.2 del mismo texto legal, que llevaría aparejada la sanción de 240 euros.

Alega también vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, la inadecuada forma a que se han valorado los daños, la vulneración del principio de proporcionalidad y la improcedencia de la medida de clausura del aprovechamiento.

SEGUNDO.- Tal como recogen las STC 14/97, 169/98 y 35/2006 y las STS de 25-1-1990 y 31-10-2002, las actas expedidas por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones son adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo prueba en contrario, que en el presente caso no se ha presentado.

Tampoco es correcto privar de toda eficacia a las manifestaciones o denuncias que llevan a cabo los agentes que colaboran con la Confederación Hidrográfica del Guadiana, ya que constatan una realidad física.

El TEDH ha admitido la prueba indiciaria como forma de destruir la presunción de inocencia en los casos Pham Hoang versus Francia 25-9-1992 ó Telfner versus Austria de 3032001 entre otros, así como las STC 217/1989, 117/2000, 180/2002 y STS de 5-6-1990 , que señalan que tal prueba de presunciones basadas en criterios razonables y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, valorados de acuerdo con la sana crítica pueden fundar tal resolución sancionadora en el campo del Derecho Administrativo sancionador.

En el presente caso, la recurrente viene a reconocer los hechos base de la sanción, si bien alega la situación de estado de necesidad.

La existencia de este tercer pozo viene también recogida en el informe técnico presentado por la recurrente del ingeniero agrónomo Hernan .

El estado de necesidad, como elemento extintivo o excluyente de la responsabilidad, ha de acreditarse por quien lo alega como causa exoneradora de la responsabilidad, lo que no ha llevado a cabo la recurrente, siendo conocido no solo por notoriedad por esta Sala que durante siglos los viñedos no se han regado.

Lo expuesto determina que se deban tener por probados los hechos base de la infracción, encontrándose acreditado el regadío imputado.

El recurrente no tiene derecho a la obtención de un determinado volumen de agua, si no es desde un pozo y en determinadas condiciones, de manera que no puede llevarlo a cabo desde otro pozo, y menos aún, profundizar uno nuevo para extraerla, como perfectamente conoce la recurrente, de ahí que haya solicitado una autorización que a la fecha carece de la misma.

TERCERO.- La tipificación de las infracciones las verifica la Administración en la resolución sancionadora sobre la base de lo dispuesto en los artículos a) y g) del art. 116 de la Ley de Aguas de 2001 .

La STC 182/1990 considera que se vulnera el principio de tipicidad con las cláusulas sancionadoras excesivamente abiertas, inclusive en materias de sujeción especial de funcionarios, en donde se relaja un tanto el principio de legalidad o tipicidad respecto de las relaciones generales, sentencia en donde se dice que la falta grave del Reglamento de 1969 la constituía el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, y en la que el Tribunal Constitucional considera vulnerado el principio de tipicidad.

La Ley tampoco especifica si se trata de infracción leve grave o menos grave, labor que lleva a cabo el reglamento.

Con base en la primera tipificación citada de daños, ha de señalarse que su cuantificación se ha verificado a través de un informe técnico de la perito agrícola Soledad que no ha sido desvirtuado, y que además, utiliza un parámetro objetivo, aprobado por el Plan de Explotación por ese año de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, según sus costes tributarios exclusivamente, de ahí que no puedan considerarse como abusivos, en absoluto.

Esta Sala, con sus más recientes sentencias ha considerado que se produjo una derogación tácita del art. 320 del RDPH de 1986 , por obra del art. 117 del RDPH , lo cual no afectaría en gran medida al caso que nos ocupa, ya que los daños imputados sobrepasan los 3000 euros, que también en la reforma operada por el R. Decreto 367/2010 se consideran como menos grave, de ahí que la sanción a imponer deba de ser de 7500 euros, en debida proporción de la valoración de los daños y la proporción que establece la ley por las posibles sanciones por esta causa, así como del resto de circunstancias concurrentes, acuífero declarado sobreexplotado y superficie, pero también las circunstancias alegadas por la recurrente, y que la propia resolución administrativa también tiene en cuenta por las razones o circunstancias que abordemos a continuación.

La resolución sancionada es también moderada respeto de las circunstancias concurrentes en este punto, en tanto que, efectivamente prohíbe el regadío desde este pozo, pero respecto de la clausura tiene presente lo que en definitiva se acuerde en el procedimiento de sustitución del pozo.

CUARTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/1998 que nos las impone expresamente en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar parcialmente y así estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Marobisa, S.A., contra la resolución recaída en el E. S. 1241/2006 /CR a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos por ser conforme a Derecho, salvo en el aspecto relativo a la sanción que ha de rebajarse a 7500 euros, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.