Sentencia Administrativo Nº 442/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00442/2016

APELACIÓN Rollo Sala

Nº 158/2016

Autos Juzgado

PO nº 278/2012

SENTENCIA

Nº 442

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 7 de septiembre de 2016.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandada apelante el CONSELL INSULAR D'EIVISSA, representado por el Procurador D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por la Abogada Dª María del Carmen Campoy Torrejón y como parte demandante apelada la unión temporal de empresas integrada por 'ELECNOR S.A.' Y 'CONTRATISTAS MALLORQUINES ASOCIADOS, S.A.' (UTE S'OLIVERA COMASA-ELECNOR), representadas por el Procurador D. Antonio Colom Ferrà y defendidas por el Abogado D. Andrés Moll Linares; y como Administración codemandada apelada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, representada y defendida por su Abogado.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación presentada el 14 de septiembre de 2010 por la UTE COMASA-ELECNOR ante el Consell Insular d'Eivissa, mediante el cual se interesaba el abono de los intereses de demora generados por el pago tardío de la certificación final de las obras destinadas a la construcción del centro de educación infantil y primaria en Puig d'en Valls (s'Olivera), por importe de 103.707,14€.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 8, de fecha 14 de enero de 2016 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Estimo substancialment el recurs presentat pel procurador Antonio Colom Ferrà, en representació de l'UTE S'OLIVERA COMASA-ELECNOR, i, en conseqüència:

- Declaro no ajustada a Dret la resolució impugnada i l'anul·lo.

- Condemno al Consell d'Eivissa a pagar a l'entitat recurrent la quantitat de 86.836,96€, en concepte d'interessos de demora pel pagament tardà de les seves obligacions de pagament vers la recurrent, més els interessos legals que aquesta quantitat hagi produït des que es va interposar el recurs (18 de desembre de 2012). S'imposen les costes a l'Administració demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y fue admitido en ambos efectos.

La parte apelante propuso la práctica de prueba que fue inadmitida mediante providencia de fecha 27 de junio de 2016.

Los autos quedaron conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 26 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La UTE demandante resultó adjudicataria del contrato para la ejecución de las obras de construcción el centro de educación infantil y primaria en Puig d'en Valls (s'Olivera), siendo el órgano de contratación el Consell Insular d'Eivissa.

Concluidas las obras, se suscribió acta de recepción de las obras el 29 de agosto de 2005. Una vez pagada la certificación final, la UTE contratista solicitó el abono de intereses de demora por retraso en el pago de la mencionada certificación final. Se reclamaba abono de intereses computados desde los dos meses siguientes desde el acta de recepción (es decir desde el 29.10.2005) y hasta la fecha del pago (26.07.2010).

No satisfecho el abono de los intereses reclamados, se interpuso recurso contencioso- administrativo en reclamación de tales intereses (que se cifraban en 86.836,96 €, una vez descontados los ya abonados 16.802,01 € por tal concepto).

La sentencia apelada estimó el recurso y condenó al Consell Insular d'Eivissa al Abono de la cantidad reclamada (86.836,96 €) si bien no admitió que la aplicación del anatocismo, admitiendo únicamente que la cantidad indicada devengase intereses desde que se interpuso el recurso judicial (18.12.2012).

Previamente había desestimado el argumento del Consell con respecto a su falta de legitimación pasiva. El Consell invocaba que era la Administración de la CAIB la titular del centro y por ello obligada al pago de la cantidad reclamada. Criterio que no fue estimado por la sentencia apelada al apreciar que la administración contratante lo era el Consell Insular.

El Consell Insular d'Eivissa interpone recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia que revoque la apelada y en su lugar se declare la falta de legitimación pasiva del Consell Insular y, subsidiariamente, que rebaje el importe de la cantidad en concepto de intereses de demora por el retraso en el pago de la certificación final a la cantidad de 72.584,14 €, sin que sea aplicable el anatocismo y que, en todo caso, se estime improcedente la condena en costas.

SEGUNDO.LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL CONSELL INSULAR D'EIVISSA.

La indicada administración reitera que la Administración obligada al pago de los intereses no lo sería el Consell Insular d'Eivissa, sino la Administración de al CAIB; titular del centro educativo construido por la UTE reclamante de abono de intereses.

Se combate la sentencia alegando que está 'inmotivada' en cuanto al rechazo de este argumento.

Pues bien, con el punto de partida de que más inmotivado está el escrito de apelación que ningún argumento invoca frente a la sentencia como no sea la remisión a lo que 'ya se alegó en la contestación a la demanda y en conclusiones a la que nos remitimos en toda su fundamentación jurídica', debe indicarse que la argumentación de la sentencia apelada es concisa, pero certera.

No se necesitan más palabras para explicar lo que con toda claridad se argumenta en la sentencia: tratándose de intereses derivados del retraso en el pago de una certificación de obra, es la parte obligada al pago de dicha certificación a la que le corresponde asumir los intereses por el retraso en dicho pago. Dicha administración no es otra que el Consell Insular d'Eivissa.

Ratificamos el criterio de la sentencia apelada en el sentido de que poco importa quién sea el titular del centro educativo construido, pues la obligada directamente y en primer lugar lo es la administración contratante de las obras (Consell Insular) por lo que no puede invocar falta de legitimación pasiva. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que dicha corporación pueda formular contra la Administración autonómica que, en su caso, se hubiese comprometido -frente al Consell, no frente a la UTE- al posterior reembolso de las cantidades abonadas por el Consell.

Del expediente administrativo se desprende: 1º) que la Administración contratante solo era una: el Consell Insular d'Eivissa; 2º) que los pagos de las certificaciones los debe realizar el Consell (cláusula 40 del Pliego); y, 3º) que en caso de retraso en el pago de las certificaciones 'el Consell Insular d'Eivissa i Formentera abonará al contractista l'interès legal de les quantitats degudes incrementat en un 1,5 punts,...' (de la cláusula 41 del Pliego).

Por tanto, el argumento de la apelación respecto a la falta de legitimación pasiva del Consell Insular es totalmente rechazable sin que sea de aplicación las sentencias invocadas, referidas a supuesto en que se había estipulado en el contrato que otra administración era la obligada al pago.

TERCERO. LA INCLUSIÓN DEL IVA EN LA BASE DE CÁLCULO DE LACANTIDAD SOBRE LA QUE CALCULAR LOS INTERESES.

La sentencia apelada rechaza el argumento del Consell Insular con respecto a que no debería incluirse el IVA en la cantidad sobre la que computar intereses por considerar que el propio Consell, en el pago parcial de intereses acordado en resolución de 19.11.2010 ya incluyó el IVA en dicha base de cálculo.

En este punto debemos reiterar la doctrina de esta Sala con respecto a la inclusión del IVA en la cantidad sobre la que calcular los intereses (véase sentencia Nº 503,de 17 de julio de 2015, en recurso de apelación 137/2015 y las ella mencionadas):

A) 'En cuanto a las certificaciones ordinarias previas a la recepción, no procede agregar el IVA a las mismas para determinar el importe de los intereses por retraso en su abono, por la sencilla razón de que para la adjudicataria no se había producido el devengo del IVA que, de conformidad con el art. 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , no se producirá hasta el momento del pago. Por ello si la Administración retrasa el pago de dichas certificaciones parciales, no se produce perjuicio alguno a la adjudicataria ya que no debe ingresar el IVA hasta el momento del cobro y por tanto durante el período de retraso en el pago no cabe abonar intereses sobre el IVA de estas certificaciones parciales porque para la adjudicataria todavía no se ha producido el devengo. A partir del pago de estas certificaciones se produce el devengo, pero producido el pago, ha finalizado la obligación de abonar intereses'

B) 'En cuanto a la certificación final o certificación emitida con la recepción de la obra, el momento del devengo queda fijado por el art. 75,2º bis de la Ley del IVA , conforme al cual dicho devengo lo será '2º bis. Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el art. 147 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio '.

Por lo tanto una vez producida la recepción de la obra, para la empresa adjudicataria se inicia el devengo del IVA de tal modo que a partir de entonces el retraso en el pago por la Administración de la certificación final o pendiente sí revierte en perjuicio para la reclamante que afecta al IVA toda vez que si la adjudicataria ha procedido a su ingreso en la Hacienda Pública, el abono de intereses debe incluir no sólo el importe de la certificación final sino también el importe de su IVA correspondiente liquidado por la adjudicataria al haberse producido su devengo'

Pero cuando, como en el caso, se trata de una certificación final, la Jurisprudencia del TS exige un requisito más: que la empresa adjudicataria de la obra haya efectivamente satisfecho el impuesto, por cuanto sólo a partir de este momento se origina a la adjudicataria un perjuicio al no haber percibido el importe de lo abonado por ésta a hacienda pública. Equivalente al pago e ingreso del IVA, lo es la 'compensación' del mismo como consecuencia de la liquidación que compense el IVA repercutido y el IVA soportado.

Es cierto que la UTE reclamante de los intereses no ha acreditado el pago o compensación del IVA de la referida liquidación, pero no es menos cierto que la Administración lo opone en 2015 cuando antes había aceptado la liquidación parcial de intereses incluyendo el IVA, lo que genera la confianza legítima de que ello no es cuestión controvertida para la obligada al pago, de modo que cuando ahora se invoca en 2015 la exigencia de acreditación de un pago o compensación efectuado diez años antes (2005), se merma la posibilidad de la UTE de aportar justificación documental de declaraciones tributarias que ya no tiene obligación de conservar, ni puede obtener de al Administración tributaria una certificación en tal sentido. Si el Consell Insular, en lugar de pagar la liquidación parcial de intereses incluyendo el IVA lo hubiese discutido en aquel momento, la UTE sí estaba en disposición de probar el pago discutido, pero no se le pueden derivar efectos desfavorables de la no acreditación de un extremo fáctico que se aceptó en fase administrativa.

Procede así, la confirmación de la sentencia en este punto.

CUARTO.EL ANATOCISMO.

La UTE demandante interesó que la cantidad adeudada en concepto de intereses, devengase a su vez los intereses legales correspondientes.

La sentencia apelada ciertamente contiene un argumento y decisión contradictoria respecto a este punto ya que por un lado argumenta que 'Atès que l'Administració ha pagat la quantitat que, segon el seu parer, devia a la recurrent en concepte d'interessos de demora, la quantitat a que es condemna en aquesta resolució no ha produït interessos anatòcics, atès que s'ha d'entendre com ilíquid el deute finalment reconegut.', sin embargo luego en la parte dispositiva sí reconoce el derecho al cobro de los intereses legales de la cantidad reclamada al precisar que 'Condemno al Consell d'Eivissa a pagar a l'entitat recurrent la quantitat de 86.836,96€, en concepte d'interessos de demora pel pagament tardà de les seves obligacions de pagament vers la recurrent, més els interessos legals que aquesta quantitat hagi produït des que es va interposar el recurs (18 de desembre de 2012).'

La anterior incongruencia sólo se salva sobre la base de entender que la sentencia lo que rechaza es que se abonen intereses de los intereses desde la fecha en que se reclamaron extrajudicialmente (14.09.2010) admitiendo que sólo se devengan desde la fecha del recurso judicial (interpuesto el 18.12.2012)

En cualquier caso, los intereses sobre intereses fijados en la sentencia (los devengados tras la interposición del recurso), sí son procedentes y debe rechazar el argumento de que sólo se adeudan a partir de que la cantidad 'sea líquida' sobreentiendo que no es cantidad líquida mientras se mantenga una artificial discusión sobre su importe. No puede confundirse la infundada discusión sobre la cantidad adeudada con la liquidez de la misma Conforme al criterio de la administración deudora, la simple oposición a la cantidad debida -discutiendo su importe exacto- conllevaría la ventaja que durante todos los años en que se mantenga la discusión (primero en fase administrativa y luego judicial) la deudora se verá beneficiada doblemente: no se pagará hasta sentencia firme y no se devengará intereses durante estos años. La consecuencia de esta interpretación no es otra que la que siempre se evidencia en pleitos como el presente: a la administración deudora le resulta más rentable no pagar intereses y remitir su discusión a sede judicial, pues si en el peor de los casos se desestima su argumentación, aún así sale ganando al pagar más tarde la cantidad debida, y sin intereses.

No es la supuesta iliquidez de la deuda lo que motiva el abono de intereses de intereses, sino el retraso en el pago de los debidos.

El Tribunal Supremo (por todas, STS 17 de mayo de 2004 ) ha salido al paso de esta estrategia al considerar que sí hay anatocismo cuando la discusión sobre el importe debido es una mera argucia sin fundamento para retrasar el pago. Se dice en dicha sentencia que 'Sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses. Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado. Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal'.

La sentencia del TS de 1 de julio de 2015 (rec. 1487/2014 ) acoge este criterio confirmando una sentencia que así lo establecía al considerar que 'lo que la sentencia viene a hacer con los intereses que establece es una aplicación del principio de indemnidad, esto es, una reparación completa al contratista de la lesión económica sufrida a consecuencia del incumplimiento contractual de la Administración en los términos que resultan de lo establecido en el artículo 1101 del Código civil '.

En nuestro caso, la discusión introducida por la administración deudora sobre la legitimación pasiva no afectaba a la liquidez de la deuda. No discutidas las fechas inicial y final del devengo, ni el tipo de interés, en nada se alteraban los parámetros de la liquidación.

La única discusión que sí afectaba (la inclusión o no del IVA en la base de cálculo) resulta que la propia administración lo había aceptado, por lo que reintroducir una discusión en fase judicial sobre cuestión pacífica, es el aludido supuesto de dilación innecesaria y artificial con el que lograr un pago tardío, sin devengo de intereses.

Procede por tanto, la desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.COSTAS PROCESALES .

La parte apelante discrepa de la sentencia de instancia que le impone costas procesales pese a que no concurra estimación íntegra de la demanda -aunque sí substancial- como se afirma en el Fallo.

La estimación substancial y no íntegra derivaría de que los intereses anatócicos se fijan a partir de la reclamación judicial (18 de diciembre de 2012) y no desde antes. Pero realmente sería una estimación íntegra porque en el suplico de la demanda no se pedía que los intereses anatócicos fuesen desde fecha anterior. Simplemente se solicitaba abono de los intereses, sin precisar desde cuando. Y en tal situación, la fijación de intereses de los intereses desde la reclamación judicial es lo procedente y no reduce lo pedido en la demanda, que nada precisaba al respecto.

Por tanto, siendo íntegra la estimación, es correcta la imposición de costas a la parte demandada. Como también sería correcta si se aprecia que la estimación no es completa pero sí prácticamente en su totalidad.

En cuanto a las costas de la apelación y en aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas de la apelación lo será con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 500 € por todos los demás conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONSELL INSULAR D'EIVISSA contra la sentencia Nº 8, de fecha 14 de enero de 2016 dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.