Sentencia Administrativo Nº 442/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 36/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0014258

Recurso de Apelación 36/2016

Recurrente: D./Dña. Filomena

PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO

Recurrido: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 442/2016

Presidente:

D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.

En Madrid a 13 de julio de 2016.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 36/2016, interpuesto por doña Filomena contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento abreviado número 297/2015, interpuesto frente a la resolución de 29 de abril de 2015, dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Secretario General Técnico de la citada Consejería, de fecha 30 de diciembre de 2014, por la que se desestima su solicitud del permiso retribuido de reducción de jornada del 50% contemplado en el art. 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Públicos.

Ha intervenido como recurrido el el letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Doña Filomena interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 29 de abril de 2015, desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 30 de diciembre de 2014 del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda, que denegaba el permiso solicitado al amparo del artículo 49.e) del Ley 7/2007 , de 1.2 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid, con fecha 6 de noviembre de 2015 se dictó sentencia desestimando la demanda.

SEGUNDO. Notificada a las partes, doña Filomena interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se acordó dar traslado al el letrado de la Comunidad de Madrid que se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone y solicita su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada; tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

TERCERO. Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016 fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Filomena , funcionaria de carrera de la Administración de la Comunidad de Madrid, es madre de Florian , nacido el NUM000 , que padece parálisis cerebral, tipo tetraplejia espástica, por sufrimiento fetal perinatal, disminución de eficiencia visual; tiene un grado total de discapacidad del 67% y según informes médicos de 17 de septiembre de 2014 y 19 de enero de 2015, firmados por la pediatra doña Aurora , adscrita al Centro público de Salud Infanta Mercedes, dependiente de la Comunidad de Madrid, Florian precisa de cuidado directo, continuo y permanente desde el día de su nacimiento.

Después de un período de excedencia por cuidado de familiar, doña Filomena solicitó el reingreso al servicio activo, con reducción de jornada del 26,67% para seguir atendiendo a su hijo, al amparo de la licencia sin sueldo contemplada en el artículo 19.2.b) del acuerdo de 11 de marzo de 2005, de la Mesa Sectorial de Negociación de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de Administración y Servicios al Servicio de la Administración General de la Comunidad de Madrid y sus Organismos Autónomos.

Posteriormente, en fecha de 5 de noviembre de 2014 solicitó el permiso de reducción de jornada previsto en el artículo 49.b) del EBEP , que le fue denegado por resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de 30 de diciembre de 2014. La decisión denegatoria se fundamenta en la falta de acreditación de que el menor hubiera estado hospitalizado con motivo de la enfermedad grave con la que nació y por no aportar certificado de la empresa del cónyuge de la recurrente que justificase su jornada laboral, no acreditar la imposibilidad de llevar el control, cuidado y seguimiento del menor por el otro progenitor, y no aportar declaración jurada del cónyuge de que no percibe las prestaciones previstas en la legislación de Seguridad Social para este supuesto.

Disconforme con esa resolución denegatoria, doña Filomena formuló recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Consejero de Economía y Hacienda de 29 de abril de 2015, ahora por razones distinta a las apreciadas en la resolución originaria: no acreditar la necesidad de un cuidado directo, permanente y continuo del menor, dado que se encuentra escolarizado con un horario que hace innecesario un cuidado directo, continuo y permanente.

Y contra esa resolución interpuso el recurso contencioso-administrativo en el que ha recaído la sentencia objeto de esta alzada.

Según la sentencia, «a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo, y dado que el menor se halla debidamente escolarizado, acude regularmente a un Colegio en horario de 09.00 horas a 16.30 horas, no cabe hablar de un cuidado directo, continuo y permanente. La enfermedad no ha impedido su escolarización - adaptada a sus circunstancias- siendo así que durante el periodo en que permanece en el Colegio es éste quien se responsabiliza del menor. No constando que el menor deba permanecer en su domicilio las 24 horas del día para poder continuar con su tratamiento médico, dependiendo del cuidado continuo y permanente de su progenitor».

Tampoco apreció la sentencia que se hubiera obtenido el permiso solicitado por silencio administrativo positivo, como propugnaba la recurrente invocando el Real Decreto 1777/1994, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, al entender que había perdido su vigencia por carecer del rango de ley exigido para establecer excepciones a la regla general del silencio positivo como también por considerar que el silencio no podría ser positivo dada la naturaleza de la reclamación y además porque el plazo para resolver la solicitud era de tres meses, dentro del cual se dictó la resolución, y no de diez días como aducía doña Filomena .

En desacuerdo con la sentencia, doña Filomena interpone recurso de apelación articulando dos motivos de impugnación. Insiste en el primero en la concesión del permiso por silencio positivo, al ser de aplicación el Real Decreto 1777/1994, que no debe entenderse derogado por la Ley 4/1999, y del que resulta que la Administración disponía de un plazo de diez días para resolver y no de tres meses. En el segundo motivo alega que la escolarización del menor - en contraste con lo apreciado en la sentencia apelada - no constituye criterio para desestimar el derecho solicitado. Después de advertir que el certificado de escolarización no era un documento de aportación obligatoria para resolver la solicitud aduce, haciendo en esto especial hincapié, que de estarse al criterio de la escolarización nunca procedería el permiso del artículo 49.e/ del EBEP al ser obligatoria la escolarización y cubrir el horario escolar más del 50 % de la jornada laboral ordinaria; de esta forma, considerar que la interpretación de la Administración impediría entender que los padres se encargan del cuidado directo, permanente y continuado de sus hijos durante el horario escolar.

SEGUNDO.Comenzando por motivo en que se alega que el permiso fue obtenido por silencio positivo, no podemos acoger el argumento de la apelante. A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, el régimen aplicable no sería en ningún caso el previsto en el artículo 3.1 i/ del Real Decreto 1777/1994, de 5 de Agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, del que resultaba que las solicitudes formuladas para la reducción de jornada por razones de guarda legal se entienden estimadas una vez transcurrido el plazo de diez días, sin que se hubiera dictado resolución expresa.

Más allá de las dudas que pueda suscitar la vigencia de dicho Real Decreto, su artículo 2 prevé que las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución que enumera el propio artículo. En la letra k/ de esa enumeración se refiere a cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, añadiendo que el plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 .

Respecto de las normas de procedimiento de competencia autonómica, como es el caso, la Ley 4/1999 prevé su adaptación a ella, si bien no fija plazo para llevarla a cabo (apartado 4 de la disposición adicional primera ) y nada dice tampoco sobre la subsistencia de las normas preexistentes en lo referido a las Comunidades Autónomas.

Con anterioridad, por Decreto (autonómico) 78/1993, de 26 de agosto se había procedido a la adaptación de los procedimientos en materia de gestión de personal a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su artículo 1.3 estableció que« transcurrido el plazo máximo de resolución que a continuación se indica, sin que el órgano competente hubiere dictado resolución expresa, se podrán entender desestimadas las solicitudes formuladas por los interesados, en los siguientes procedimientos: (...)- Cualquier otro cuya resolución implique efectos económicos actuales o puedan producirlos en cualquier otro momento. El plazo de resolución será el indicado en la normativa específica, y en su defecto el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ». Esta previsión como vemos es similar a la que encontramos en la letra k/ del artículo 2 del Real Decreto 1777/1994 citado.

De ello resultaría que el silencio producido, en aplicación de las previsiones del Decreto autonómico citado, tendría sentido desestimatorio ya que implicaría efectos económicos.

Más tarde, la Ley (autonómica) 8/1999, dictada para llevar a cabo la adecuación de la normativa de la Comunidad de Madrid a la Ley Estatal 4/1999, estableció en su artículo 2.2 que hasta que se lleve a efecto la adaptación del sentido del silencio, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las normas reglamentarias preexistentes, si bien su forma de producción y sus efectos serán los previstos en la Ley 4/1999. Ese mismo artículo, en su número primero, disponía que«en un plazo que vencerá el 14 de abril del año 2001, el Gobierno adaptará a lo establecido por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el sentido del silencio administrativo previsto en las normas reglamentarias reguladoras de los procedimientos que sean de la competencia de la Comunidad de Madrid y, en especial, las aprobadas en el proceso de adecuación y desarrollo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre».

Posteriormente, la Ley (autonómica) 1/2001, de 29 de marzo, estableció la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos que se relacionan en su anexo (entre los que no parece posible encuadrar el que nos ocupa), y que se añaden a los previstos en la Ley 8/1999. En la exposición de motivos de esta Ley se expresa que transcurrido dicho período (refiriéndose al de adaptación que hemos señalado y que vencía el 14 de abril del año 2001), los efectos desestimatorios (silencio negativo) previstos en normas meramente reglamentarias que carezcan de la cobertura legal exigida por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se convertirán en efectos estimatorios (silencio positivo).

Con todo y eso, el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 2.1 de la Ley autonómica 8/1999, en orden al plazo de adaptación de los procedimientos al sentido del silencio, no lleva aparejado el cambio del sentido (negativo) del silencio resultante del Decreto (autonómico) 78/1993, porque la propia Ley autonómica en su artículo 2.2, como ya hemos observado, estableció una regulación autónoma temporal en virtud de la cual ser producía la conservación de validez el sentido del silencio administrativo previsto en las normas reglamentarias preexistente. Y si bien, al mismo tiempo, fijó un plazo de adaptación del sentido del silencio, el régimen de ultraactividad provisional no quedaba condicionado temporalmente para el supuesto del incumplimiento del plazo conferido para llevar a cabo la adaptación.

En cualquier caso, dejando de lado si mantiene la vigencia el Real Decreto 1777/1994, el supuesto examinado no es asimilable al previsto su artículo 3.1.i /, que se refiere a las reducciones de jornada por razones de guarda legal, pues estas llevan aparejada la disminución de las retribuciones, mientras que la reducción de jornada por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, da derecho a percibir las retribuciones íntegras.

Con esta argumentación podemos considerar concluido el problema atinente al silencio, no siendo posible acoger la tesis actora, y damos principio al examen de la cuestión de fondo.

TERCERO. El delicado problema de fondo que se nos traslada consiste en determinar si por el hecho de la escolarización regular del hijo menor afectado de enfermedad se incumple (o no) el requisito de la necesidad de su cuidadodirecto, continuo y permanente, previsto en esos términos por la letra e/ del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, redactada por la disposición final segunda de la Ley 27/2011 , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

Esta letra e/ del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público tiene el siguiente contenido:

« «e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado,durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera lanecesidad de su cuidado directo, continuo y permanenteacreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años».

Pues bien, en la expresión triplemente adjetivadora de la cualidad del cuidado como 'directo, continuo y permanente' se encierra y denota la idea de la intensidad de la dedicación que ha de precisar el hijo, dedicación que se puede reformular como personal, sin interrupción y sin limitación en el tiempo. Desde una perspectiva complementaria, es indicativa de esa intensidad de la dedicación la previsión de que la reducción de la jornada sin pérdida de retribuciones ha de ser como mínimo de un importante 50%. De igual manera, los términos 'durante la hospitalización y tratamiento continuado' que incluye el precepto apuntan a que en los supuestos de no hospitalización el cuidado debe prestarse en el domicilio del menor, único caso en el que por la gravedad de la enfermedad la estancia del menor en el domicilio para ser atendido puede equipararse a la hospitalización y a la continuación del tratamiento.

La sentencia apelada, como se dejó dicho anteriormente, desestimó el recurso porque el menor se halla debidamente escolarizado con adaptación a sus circunstancias y asiste regularmente al Colegio.

Entonces, ante esa realidad, no puede negarse que durante el periodo en que permanece el niño en el Colegio es el personal del centro el que se responsabiliza de él prestándole los apoyos y atenciones específicas derivadas de su discapacidad, y ello excluye el requisito de que el cuidado del progenitor sea continuo y permanente, esto es, ininterrumpido y sin limitación de tiempo.

En suma, son las circunstancias apreciadas por la sentencia corroborando el criterio de la resolución recurrida, de la escolarización regular del niño, las que nos impiden acoger la tesis actora, al estar supeditada la concesión del permiso solicitado al requisito de que el cuidado por progenitor sea continuo y permanente, y ello determina la desestimación del recurso.

CUARTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes dada la naturaleza valorativa de la cuestión litigiosa.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Filomena contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento abreviado número 297/2015, que se confirma. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno y para que se lleve a efecto lo acordado remítase certificación de la sentencia junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.