Sentencia Administrativo Nº 443/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2007 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/ 141/07

SENTENCIA Nº 443

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados:

D. Luis Lorente Almiñana

D. Carlos Altarriba Cano

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En la ciudad de Valencia a 4 de abril del año 2008.

Visto el recurso de apelación nº 141/07 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª María de los Ángeles Jurado Sánchez, en nombre y representación de la entidad Dª Frida, contra la Sentencia nº 360/06, de 27 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 313/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre inactividad de la administración; en la que ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Calpe, representada por el procurador Dª Elena Gil y Bayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo textual es el siguiente: " ... 1.- declarar la inadmisibilidad parcial del recurso Contenciosos administrativo interpuesto por ... contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2005, del Concejal- Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y desarrollo sostenible del ayuntamiento de Calpe, por la que se dio traslado al recurrente del informe emitido por el Arquitecto Técnico Municipal en relación con el escrito presentado en dicho Ayuntamiento el día 14 de octubre de 2005, mediante el que se denunciaba la ejecución de determinadas obras en la Urbanización Casanova, en base a lo dispuesto en el Artº 69.c de la ley Jurisdiccional, exclusivamente en lo que afecta al desmontaje de la instalación de gas y sus elementos auxiliares. 2.- Desestimar el recurso en todo lo demás ..."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Resolución a las partes intervinientes , se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante , alegando substancialmente que procedía la revocación de la Sentencia.

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 1 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya hemos visto que, según el fallo trascrito, el objeto del recurso, era el Acuerdo de un Concejal por el que se dio traslado a la recurrente del Informe de un Arquitecto. Evidentemente no son así las cosas, y para profundizar adecuadamente en el debate, y en los términos propuestos por las partes, procede hacer constar que, según ponen de manifiesto los autos:

a).- La actora con fecha de 14 de octubre de 2005 , presento una instancia ante el Ayuntamiento de Calpe, en la que solicitaba:

1.- Que se proceda a acordar la ilegalidad de las obras y actividades antes relacionadas y a su consecuente demolición y desinstalación.

2.- Que se declare la ilegalidad de la instalación de gas GLP y, en consecuencia, se proceda a desinstalar los dos depósitos enterrados , las conducciones subterráneas de distribución y la rampa de acceso que sirve a 105 camiones cisterna.

3.- Que se declare la improcedencia de la división en dos partes de la parcela núm. 52 de la urbanización CASANOVA, en la que se ha segregado, de hecho, una amplia extensión para dedicarla a una actividad ajena a su destino meramente residencial.

4.- Que se declare la ilegalidad en que incurre la construcción de las dos viviendas (en cuanto a no haber respetado los límites relativos a distancias con sus colindancias, a cabidas totales, a falta de accesos a la vía pública y a inviabilidad de dar entrada por la estrecha rampa fuera de ordenación a que se ha hecho referencia).

5.- Que se indemnice a la recurrente por cuentos daños y perjuicios que se le están causando (entre 105 que el mayor relieve lo tiene la desvalorización que ha sufrido su propiedad colindante, que, por las razones expuestas , se ha depreciado en un 100 por 100 de su valor).

b).- Frente a esa denuncia de ilegalidad el Ayuntamiento, o mejor el arquitecto municipal, emite informe en el siguiente sentido:

1 °.- La instalación de los depósitos de gas para dar suministro a la urbanización se ha realizado por parte de la Urbanizadota del Programa de Actuación Integrada Casanova, y la servidumbre de paso creada en Suelo Rotacional de propiedad municipal, se encuentran recogidas en nota simple del registro de la propiedad.

2°.- Que se solicitó licencia de apertura en el departamento de comercio expediente n° 162/99 y que remitido a Consellería para el correspondiente informe sobre actividades calificadas , se informó que no es necesaria la obtención de licencia de actividades para la instalación realizada, realizando se decreto de Resolución del expediente en fecha 23 de mayo del año 2000 .

3°,. Que la parcela n° 52no ha sido segregada en absoluto , disponiendo de una carga registral correspondiente a la servidumbre de mantenimiento y explotación de los depósitos instalados por Repsol Butano S.A. y que por tanto el aprovechamiento urbanístico correspondiente a esa superficie de parcela sigue perteneciendo a la propiedad de la parcela.

4°.- Que en las parcelas en suelo urbano Casanova, el único uso no pef11litido es el es el Industrial, y que por tanto cabe el uso de instalación y suministro de GLP. De igual modo en el expediente de solicitud de licencia de apertura existe infof11le técnico municipal indicando que la actividad propuesta si es confof11le con los usos pef11litidos en esta zona.

5°.- La vivienda no incumple retranqueos, ni altura ni edificabilidad, ajustándose a la licencia concedida en Junta de gobierno Local de fecha 07 de junio del 2004 en base al expediente n° 2004/103 de obra mayor. Respecto a parte de las terrazas de piscina, así como el porche-Barbacoa construido en la parcela, se ha incoado expediente sancionador nº 240/2005 por la construcción de las obras invadiendo el retranqueo a vial y a parcela colindante calificada de Suelo dotacional.

6º.- respecto a la entrada de las viviendas a través de la servidumbre de paso a favor de Repsol Butano SA se ha incoado expediente sancionador nº 239/05 por no ajustarse a la licencia concedida.

c).- Del citado informe se de traslado a la actora el 20 de diciembre de 2005, quien interpone recurso contencioso.

a) Declare nulo o revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso.

b) Reconozca el derecho de Dª Frida a que su propiedad urbana quede libre de la vecina instalación de gas GLP, declare la ilegalidad de dicha instalación y , en consecuencia, se ordene la desinstalación de los dos depósitos enterrados , de las conducciones subterráneas de distribución y de la rampa de acceso que sirve a los camiones cisterna.

c) Declare las ¡legalidades en que incurren las viviendas de la parcela núm. 52 de la urbanización CASANOVA (en cuanto a no haber respetado los límites relativos a distancias con sus colindancias, a cabidas totales, a falta de accesos a la vía pública y a inviabilidad de dar entrada por la estrecha rampa construida en Suelo Dotacional que sirve a los camiones cisterna de GLP) y se proceda a la rectificación o, en su caso, a la demolición de las construcciones correspondientes.

d) Declare la improcedencia de la división en dos partes de la parcela núm. 52 de la urbanización CASANOVA, en la que se ha segregado, de hecho, una amplia extensión para dedicarla a una actividad de instalación y distribución de gas, ajena a su destino meramente residencial.

f) Acuerde que se indemnice a la recurrente por cuentos daños y perjuicios que se le están causando , en cuya cuantía, que se determinará en período de ejecución de Sentencia, ha de tenerse en cuenta que desde el año 1999, en que se inició la instalación del gas, la interesada no ha podido proceder a la venta de su finca incluso a precios ínfimos.

d).- El ayuntamiento, único elemento comparecido en estos autos, contestó la demanda alegando ciertas cusas de inadmisibilidad, y en concreto el recurrirse un acto de trámite, además de la extemporaneidad del recurso , por tratarse de un acto consentido en lo que se refiere a la instalación de gas. En cuanto al fondo, afirmaba que, en lo referente a las ilegalidades de la parcela 52 , de la mencionada urbanización ya se había abierto el correspondiente expediente sancionador; y en lo referido al gaseoducto decía que: como era para uso doméstico no precisaba licencia de actividad; que las tuberías respetaban las distancias mínimas, y que aunque las tuberías no estuvieran previstas en el P.G.O.U. , esto no constituía una circunstancia que pudiera provocar una declaración de ilegalidad.

e).- La Sentencia de instancia, hace un doble pronunciamiento:

De una parte , y en lo que se refiere a la instalación de gas, declara la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, afirmando al efecto que:

Por tanto, y como quiera que en el expediente administrativo existe constancia de que la actora tuvo puntual conocimiento de que dicha petición se encontraba en trámite -pues incluso solicitó , mediante escrito de 29 de noviembre de 1999, la documentación del expediente según consta en el folio 53-, por lo que, de tener interés en el asunto, nada le impedía haber reaccionado en aquél momento frente a los acuerdos que en dicho expediente se adoptasen mediante la correspondiente interposición de recursos; sin que sea admisible la interposició1;l del recurso contencioso-administrativo cuando ya había transcurrido muy ampliamente el plazo para impugnar la mencionada Resolución -cuyo procedimiento le fue notificado personalmente a la .parte actora- dado que el recurso fue interpuesto casi seis años después de la fecha en que fue adoptada la Resolución que declaró la innecesariedad de la licencia solicitada.

Por otra parte , desestima el recurso en lo restante

"... la servidumbre de acceso a los depósitos de gas que se cuestiona por la parte actora fue recogida en el correspondiente convenio firmado entre el Ayuntamiento de Calpe y la mercantil adjudicataria del Programa, y aparece inscrita en el Registro de la Propiedad. Y, por lo que afecta al incumplimiento de los retranqueos, altura y edificabilidad por parte de la vivienda construida, ha de señalarse que ninguna prueba se ha practicado que acredite la ilegalidad de la licencia concedida por la Junta de Gobierno Local de 7 de junio de 2004 ni que las obras ejecutadas incumplan dichas condiciones de edificabilidad. Finalmente, en la propia Resolución recurrida se hace mención a la incoación de dos expedientes de infracción urbanística, uno por parte de las terrazas Y porche barbacoa construido en la parcela (expediente sancionador 240/05), y otro por la entrada de viviendas a través de la servidumbre de paso a favor de REPSOL BUTANO, S..A. (expediente 239/05) , cuyas resoluciones podrán ser impugnadas por la parte recurrente en los términos y plazos Que se establecen en la L.J.C.A.."

SEGUNDO.- Lo primero que debemos observar es que en estos autos, no existe acto alguno recurrido, ni positivo ni negativo, sino que el recurso se articula, en rigor , frente a la inactividad de la Administración.

Inactividad por no incoar la Administración el oportuno procedimiento de restauración de la legalidad al entender la actora que, son ilegales, tanto una instalación de gas, como dos edificaciones, (por diversos motivos: "límites relativos a distancias con sus colindancias, a cabidas totales, a falta de accesos a la vía pública y a inviabilidad de dar entrada por la estrecha rampa construida en Suelo Dotacional; la improcedencia de la división de esta parcela") , emplazadas en la parcela nº 52 de una urbanización vecina.

A mayor abundamiento, la actora ya formuló en vía administrativa una pretensión indemnizatoria, que no mereció contestación alguna, ni por la Administración, (con lo que nos encontramos, esta vez sí, ente un supuesto de silencio negativo), ni por el juzgado , ya que no se hace referencia a la misma en el cuerpo de la Sentencia, ni se dice nada al respecto, con lo que parece que, en relación con esta pretensión, nos encontramos ante una incongruencia omisiva.

Aunque formalmente nos encontramos con un recurso de Apelación, lo cierto es que existen tantos recursos cuantas peticiones se han materializado, y a cada uno de ellos, debemos dar respuesta, por lo que pudiera ocurrir que la solución no fuera unívoca , ya que las líneas argumentales de cada uno de los temas pueden ser distintas , no reducibles a la unidad, (es decir, no susceptibles de tratamiento uniforme) y, consiguientemente también distinta , la solución final que alcancemos para cada uno de los conflictos jurídicos que se plantean.

TERCERO. En lo que se refiere a la cuestión de los depósitos de gas, y sus canalizaciones, el tema es harto complejo, (se trata de la instalación de dos grandes depósitos de 33.510 m3, cada uno , que dan servicio a más de 80 viviendas construidas al amparo del Plan Parcial Casanova), pues se imbrican cuestiones relacionadas con la licencia de actividad, respecto de la cual , la Consellería de Medio Ambiente entiende que, no procede ningún tipo de calificación, ni está sujeta la instalación a licencia de apertura, por tratarse de actividades destinadas al uso domestico, (pese a que quien solicita la licencia es la empresa "Butano SA, para prestar un servicio a particulares); y también cuestiones relacionadas con la realidad urbanística, referidas tanto al carácter de tal instalación, como al instrumento en que debe integrase , y a que distancia de las viviendas, tanto en lo que se refiere a los depósitos como a canalización, puede situarse una instalación de esta naturaleza.

Ya hemos visto que la Sentencia proclama la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, pues afirma que la actora "tuvo puntual conocimiento de que dicha petición se encontraba en trámite", por lo que pudo recurrir la Resolución final. Excusamos la cita de l doctrina del T.C. en orden a la Principio de Tutela y, la interpretación que ha de darse a las restricciones formales del al acceso al recurso.

La sala no comparte esta solución.

Efectivamente, la Administración municipal, tramitó a instancia de la entidad "Butano SA" , y para la urbanización del Plan Parcial Casanova, una licencia de actividad por entender que la instalación de los dos depósitos citados entraña fuerte peligrosidad. Precisamente en relación con estos dos depósitos de Gas Propano Licuado, aparece en el expediente Administrativo como colindante trasero izquierdo, la actora y apelante en este procedimiento.

Ni que decir tiene que, en el procedimiento para la obtención de una licencia para el ejercicio de actividades calificadas, los vecinos inmediatos, tienen la condición de interesados, de aquí que deban ser notificados personalmente, no solo a los efectos de formular alegaciones , sin también en relación con la Resolución que finalmente se dicte, (Artº 58 de la Ley 30/92 y, 2.2 de la Ley Autonómica 3/89 , de 2 de mayo, sobre actividades calificadas). Incluso si se declara, como ocurre en el supuesto de autos, innecesaria la obtención de licencia de actividad, porque el colindante, por esta circunstancia, no ha perdido su cualidad de interesado , y puede entender contrariamente que la licencia sí es necesaria.

No consta en los autos ninguna notificación al interesado, si una petición de información que materializa la actora el 29 de noviembre de 1999; esto es mucho antes de que se dicte la resolución final, que tiene lugar el 8 de mayo del año 2000, y que , como hemos dicho no consta le haya sido notificada.

Así las cosas, esa declaración final de innecesariedad, es absolutamente ineficaz en relación con la actora, porque debió serle notificada, cosa que no ocurrió, y consiguientemente el argumento que articula la Sentencia, no puede no serle opuesto al actor, ni existe razón por la que pueda afirmarse que su acción es extemporánea.

No puede ser extemporánea por consentida pues, no puede consentirse lo que no se conoce por no haber sido notificado; tampoco puede ser intempestiva por haber prescrito la acción , pues no consta, y nadie lo ha alegado, que dicha acción se haya materializo trascurrido el plazo de prescripción de cuatro años.

Esto comporta la estimación del recurso, y la revocación de la Sentencia en este aspecto , lo que obligaría a la Sala a dictar Sentencia sobre el fondo, como indica el nº 10 del artículo 85 de la Ley jurisdiccional, y así lo haría, si no estuviere mal constituida la relación procesal.

Efectivamente, de entrar en el fondo , sería posible la estimación de la pretensión del actor, lo que podría implicar la declaración de ilegalidad de la instalación de gas, tanto en lo referido a los depósitos, como en lo que se refiere a la canalización, con la consecuencia de su posible demolición. En la medida en que la demolición aparece como una posibilidad procesal, no resulta admisible que, aquellos que puedan verse afectados con la supresión del servicio de gas, no tengan conocimiento formal de esta pleito , porque no hayan sido llamados al mismo ni emplazados.

Así las cosas, la Sala no puede dictar Sentencia sobre el fondo y, consiguientemente, por motivos de orden publico procesal debe , procede estimar el recurso, revocar la Sentencia en su formulación de inadmisibilidad, y anular el proceso exclusivamente en lo que se refiere a la acción referida a la instalación de gas, hasta un momento cronológicamente posterior a la contestación por la Corporación Local demandada, para que sean correctamente emplazadas, todos las personas que ostentasen la titularidad de las parcelas de la Urbanización del Plan Parcial Casanova, y tuvieren el servicio de Gas afectado por estas actuaciones, a fin de que puedan comparecer en los autos , y defender sus Derechos, continuándose el proceso hasta su terminación.

Ciertamente, en los autos, la Administración, según nos consta , ha efectuado dos emplazamientos, ambos referidos a los expedientes que, ha abierto , en relación con las ilegalidades referidas a la parcela nº 52, que después trataremos, mas no se ha efectuado ninguno en relación con la instalación de gas, y de aquí la solución de la Sala arriba expuesta.

CUARTO.- En relación con las ilegalidades de la parcela nº 52, hay que hacer constar que, según el actor, son las siguientes;

Distancias a lindes, a vías públicas, y retranqueos.

Usos indebidos de suelos dotacionales.

Exceso de cabida.

Falta de accesos a vías públicas.

Divisibilidad de parcela.

Pues bien , en relación con estas ilegalidades, la sentencia de instancia , entra en el fondo y, desestima el recurso, bien por existir abierto expediente por infracción urbanística, bien por no resultar justificada la pretensión del actor.

Ciertamente, las cosas en lo que se refiere a esta cuestión son totalmente distintas a la anterior, pues de una parte ya no puede hablarse de inactividad de la Administración, ya que, en relación con las distancias a lindes y, con el uso indebido de suelos dotacionales , ha abierto los oportunos expedientes, los números 239 y 240 de 2005, donde se ha requerido de legalización a los infractores, y por esta razón el recurso debe ser desestimado, pues aquí, sí se ha atendido a la pretensión del actor, quien, cuando se dicte la Resolución final, en lo que se refiere a la legalización , sino la considera adecuada, podrá recurrirla.

En lo que se refiere al exceso de cabida, la falta de accesos , y la indivisibilidad de la parcela, también habrá que confirmar la Sentencia de instancia , pues las meras presunciones no sirven para fundar una pretensión, y evidentemente no ha quedado acreditado ninguno de los tres extremos restantes , que merecerían una prueba pericial, y que no estaban integrados ni tratados adecuadamente en la múltiple prueba testifical que propuso el actor, y fue desestimada.

QUINTO.- En relación con la indemnización por daños y perjuicios, hemos de afirmar que , esta pretensión, fue desestimada por silencio de la administración pues, ya la formuló el actor en vía administrativa y, no mereció ninguna respuesta. Tampoco se le la dicho nada en vía judicial. A pesar de lo anterior, hemos de decir que , el actor se ha limitado a formular una genérica pretensión, sin fundarla.

Efectivamente, corresponde al actor probar la realidad del daño causado, la relación de causalidad entre el daño y el quehacer de la Administración, y la cuantificación económica de esa daño, o cuando menos, los hechos elementales que sirvan a la jurisdicción para establecer unas bases de determinación del perjuicio. Nada de esto se ha hecho, y en consecuencia esta pretensión, huérfana de estos contenidos , debe desestimarse, no solo porque no existe elemento alguno de prueba que nos permita movernos adecuadamente en este ámbito, sino porque, en el escrito del recurso de apelación, no se articula razón alguna al respecto.

SEXTO.- Todo lo anterior determina la PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso , sin hacer expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del párrafo 2º del articulo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional, al no concurrir según el parecer de la Sala circunstancias que aconsejen o justifiquen su imposición.

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO PARCIALMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por nº 141/07 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª María de los Ángeles Jurado Sánchez, en nombre y representación de la entidad Dª Frida, contra la Sentencia nº 360/06 , de 27 de octubre, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 313/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre inactividad y responsabilidad de la administración, a que se refieren los presentes autos, que expresamente revocamos, única y exclusivamente en lo que se refiere a la declaración de inadmisibilidad en relación con las instalaciones de gas , anulando el procedimiento en los términos que pone de manifiesto el penúltimo párrafo del fundamento 5º de esta Sentencia. Confirmando, en lo restante la misma , y todo ello , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.