Sentencia Administrativo Nº 443/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1959/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00443/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1959/2008

SENTENCIA NÚMERO 443

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1959/2008, interpuesto por Dª. Pilar , representada por el Procurador D. Marcos Calleja García, contra la Sentencia dictada el 14 de Julio de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 44/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Concejala de la Junta Municipal del Distrito de Ciudad Lineal del Ayuntamiento de Madrid de 27 de febrero de 2007 que resolvió desestimar el recurso de reposición presentado contra la resolución de 2-10-06 que requirió para que en el plazo de dos meses solicite licencia municipal que ampare las obras realizadas en la C/ Arturo Soria, nº 198 "consistente en sótano destinado a almacén y compresores, según informe del inspector urbanístico". Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial y "Grupo Inmobiliario Inyaso, S.L.", estando representado por el Procurador D. Luís José García Barrenechea.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 44/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Marcos Calleja García, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la resolución de la concejala del Distrito de la Junta Municipal de Ciudad Lineal, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 27 de febrero de 2007, recaída en expediente NUM000 , que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 2-10-2006 por la que se requiere a la recurrente para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal que ampare las obras realizadas en la finca sita en C/ Arturo Soria nº 198, y habiendo comparecido como codemandada la mercantil GRUPO INMOBILIARIO INYASO, S.L., declaro conforme a derecho la resolución recurrida. Sin hacer pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 17 de septiembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de septiembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por la representación de las partes demandadas escritos los días 24 de Octubre de 2008 por el Grupo Inmobiliario Inyaso, S.L., y 30 de Octubre de 2008 por el Ayuntamiento de Madrid por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 31 de Octubre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso señalándose el día 26 de Febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante que la Sentencia ignora la licencia de actividad y de funcionamiento del local bar- restaurante sito en la Calle de Arturo Soria, 198 de Madrid desde el año 1975. Licencia que incluye una bodega en el sótano del local, que es su almacén, donde están instalados los compresores de las máquinas de frío que hay en la barra del bar.

Ha sido desde siempre; el local dispone de ese sótano que siempre se ha dedicado al uso indicado, propio de almacén del bar-restaurante.

Si a ello añadimos la negativa del juzgado a que un perito acudiese al local y dictaminara si el almacén pertenece al momento de construirse el edifico y que no es de reciente construcción, es evidente que incurre en un error de valoración de la prueba.

Además afirma la Sentencia que las recientes obras son del sótano, cuando de las facturas aportadas sólo se desprende que se pintó el bar y se cambiaron los compresores de los grifos de la barra, pero no que se construyó el almacén y por ende debe pedirse licencia.

No hay ninguna prueba que acredite que se construyó hace dos años, entre otras cosas por que no es así.

Siendo la licencia de 1.975 y el Proyecto de 1.989, y aún cuando ni siquiera existiese licencia, que sí existe, el Ayuntamiento carecería de facultades para actuar por haber prescrito su posibilidad de actuar.

En definitiva, el uso de restaurante con sótano de la recurrente:

se recoge en la licencia.

Es legítimo y conforme al ordenamiento.

Por lo que pretende ahora su "legalización" es de todo punto contrario al instituto de la prescripción.

Ignora también la sentencia que la orden de legalización afirma que existe un "sótano dedicado a almacén y compresores" que debe ser legalizado como si se tratara de un almacén con una actividad económica diferente, no como parte de un local destinado a bar-restaurante que ya cuenta con su licencia de actividad y de funcionamiento.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Solicita el apelante que se practiquen al amparo del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dos pruebas periciales que fueron denegadas por el juez de instancia.

Para decidir sobre ello deben tenerse en cuenta una serie de consideraciones: en primer lugar cual es el concreto acto administrativo impugnado cuya legalidad tiene que ser revisada por el órgano judicial: no es un requerimiento para que solicite licencia de actividad de almacén y compresores en sótano, sino un requerimiento para que solicite licencia de obras.

Por tanto no se puede entrar a conocer de las consideraciones que realiza el apelante e incluso el apelado particular, relativas a la actividad de almacén ya que la resolución impugnada no requiere para que se legalice la actividad que se pudiera ejercer en el sótano sino que requiere para que se legalicen las obras realizadas. Por tanto no tiene objeto la pericial solicitada para que se verifique que las instalaciones del sótano corresponden a la actividad del bar -restaurante.

Debemos centrarnos en determinar si se han realizado obras, en qué consisten éstas y cuándo se han realizado a fin de determinar si ha transcurrido el plazo de cuatro años que exigen la ley.

De la lectura de la resolución, se desprende cierta confusión ya que se expresa que las obras consisten en "sótano destinado a almacén y compresores".

A estos efectos el apelante intente acreditar que el sótano fue construido en el momento en que se edificó la casa a los fines de la prescripción. Sin embargo es claro que esto no se pone en duda ya que el mismo propietario del edificio que presenta escrito de oposición, alega que el recurrente ejecutó obras en el restaurante y "en el sótano del bar restaurante", que viene utilizando como almacén, que las obras no se refieren necesariamente a la construcción del sótano sino al acondicionamiento para su utilización como almacén de maquinaria y compresores".

Por tanto las obras no consisten en la construcción del sótano en sí.

Acudiendo al informe de inspección en el que se ha basado la resolución impugnada, que consta al folio15 del expediente administrativo, se dice que "no se apreciaron obras en el momento de la inspección". Seguidamente se limita a definir las partes de edificio haciendo constar que existe un sótano destinado a almacén y compresores, lo que en realidad ninguna de las partes niega, pero sin referirse ni definir si se han hecho obras y en su caso en que han consistido estas de manera concreta.

En conclusión dado que la resolución impugnada requiere de legalización de obras pero sin describirlas y desconociendo exactamente en qué han consistido, procede su anulación al no ser ajustada a derecho, ya que no cumple los requisitos para que pueda llevarse a cabo un expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , al estimarse el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 14 de julio de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de esta ciudad, en el procedimiento Abreviado número 44/07.

Revocamos la referida sentencia.

En consecuencia, anulamos la resolución administrativa, descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por no ser conforme a derecho.

Sin imposición de costas.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.