Sentencia Administrativo Nº 443/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8491/2006 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00443/2010

PONENTE: JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

RECURSO NUMERO : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008491 /2006

RECURRENTE: Miguel Ángel

ADMINISTRACION DEMANDADA: XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA

CODEMANDADO: PROMOTORA EOLICA DE GALICIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

A CORUÑA, veinte de Abril de dos mil diez.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008491 /2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto

por Miguel Ángel , representado por el procurador D./Dª JULIO 4LOPEZ 4VALCARCEL, dirigido por el letrado D./Dª JOSE LOPEZ FERNANDEZ, contra ACUERDO DE 1-06-06 SOBRE FIJACION DEL PRECIO JUSTO DE LA FINCA NUM000 EXPROPIADA PARA EL PROYECTO INSTALACION PARQUE EOLICO DE MONTE RANDE, T.M. ORTIGUEIRA. EXPTE. 283 /2006. Es parte la Administración demandada XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Asímismo comparece como parte codemandada PROMOTORA EOLICA DE GALICIA, representada por el procurador D./Dª IGNACIO ESPASANDIN OTERO, dirigido por el letrado D./Dª MARCOS GARCIA TABORA.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 7 de Abril de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 112.881,54 euros.

Fundamentos

Primero.- El actor, D. Miguel Ángel , impugna el Acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia, de fecha 1 de junio de 2006, resolutorio del justiprecio de la finca número NUM000 del expediente, expropiada para el Proyecto de Instalación del Parque Eólico de Monte Rande, en el término municipal de Ortigueira.

Segundo.- En cuanto a la valoración unitaria del suelo, el Jurado parte primero de las prescripciones del artículo 25 de la Ley 6*/98, del Suelo y Valoraciones, respecto a que el suelo se valorará según su clasificación urbanística y situación, en la forma establecida en los preceptos siguientes. Entiende después, con acierto, que el suelo afectado por la expropiación estaba clasificado como suelo no urbanizable de protección de espacios naturales, pues así había que deducirlo de la información urbanística que constaba en el expediente referida a la fecha de la necesidad de ocupación, ya que las normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Ortigueira habían sido aprobadas definitivamente por la Comisión provincial de urbanismo de A Coruña el 25 de mayo de 1997, antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, y, al no estar adaptadas a ella, los criterios de clasificación y valoración aplicables al suelo serían los establecidos por el juego combinado de las disposiciones transitorias primeras de la Ley 6/98 estatal y de la ley gallega ya dichas, por lo que al tratarse de suelo no urbanizable de las características ya mencionadas, el suelo había de valorarse con arreglo al método legal previsto en el art. 26 de la Ley 6/98 , de comparación a partir de valores de fincas análogas, a cuyos efectos, la identidad de razón que justifique la analogía, deberá tener en cuenta el régimen urbanístico, la situación, tamaño y naturaleza de las citadas fincas en relación con la que se valora, así como, en su caso, los usos y aprovechamientos de que sean susceptibles. El Jurado añade a continuación que los terrenos aptos para la producción de energía eólica tienen unas características determinadas derivadas de la duración e intensidad del viento que allí sopla, lo que hace que pocos reúnan ese plus-valor, que nada tiene que ver con la plus-valía generada por un proyecto en concreto de generación de energía, por lo que el método de comparación a partir de valores de fincas análogas hay que hacerlo con otras fincas que tengan ese plus-valor referido, con independencia de su cualificación, de lo que resultaría en este caso -, de acuerdo con los datos de que se dispone de algunos contratos de arrendamiento y de otros derechos atípicos similares, pero no idénticos al derecho de superficie, capitalizándolos convenientemente- un precio unitario del suelo de 2,98 euros por m2, que se tomaría como referencia para el suelo realmente expropiado para la instalación de los autogeneradores, y para la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores para el establecimiento de las servidumbres de paso y vuelo en el espacio afectado por éstas.

Tercero.- La demanda argumenta, en primer término, que la resolución yerra en la valoración del suelo, pues, aunque desde el punto de vista urbanístico la parcela del recurrente y la de los demás afectados se considere clasificada como suelo no urbanizable de protección de espacios naturales, dicha clasificación ha de ceder ante las previsiones del proyecto sectorial aprobado para la ejecución del parque, al recalificar éste tales terrenos como suelo de protección de infraestructuras, con el solo uso permitido de parque eólico y con las limitaciones derivadas de ello. Pero esta tesis no puede aceptarse, porque claramente se establece en el proyecto la compatibilidad del parque con los usos tradicionales del suelo rústico, común o protegido, al resultar natural la imposición de adecuar los planeamientos urbanísticos municipales al presente proyecto sectorial para hacer viable la instalación del parque, al ser compatible con los usos ya dichos (Párrafo final del folio 83 del proyecto), quedando limitado el suelo clasificado como suelo rústico de protección de infraestructuras a los terrenos efectivamente ocupados por las mismas y sus zonas de afección (Párrafo segundo del folio 84 del mismo), que es precisamente el espacio para que el se permite y declara ese uso (Párrafo primero del folio 85), por lo que, jurídicamente, lo procedente era partir de esa clasificación de suelo rústico de protección de espacios naturales y atenerse a esa utilización del monte para valorar el suelo de acuerdo con el método de comparación ya dicho.

Cuarto.- Se alega después que ni siquiera el plus-valor que le reconoce el Jurado al suelo expropiado- el llamado 'factor de localización' por sus características propicias para recibir viento en condiciones de duración e intensidad-le parece al recurrente que pueda conducir a un precio justo, que este cifra, nada menos , que en 21,14 euros por m2, muy por encima incluso del precio medio del suelo urbanizable, pues debería de estarse, como criterio compensatorio, a los criterios de rentabilidad de los parque eólicos desde el punto de vista energético y de que una parte de la misma debería de corresponder a los expropiados, así como el de ni siquiera debería de tomarse como referencia los contratos de arrendamiento negociados con las empresas titulares de los mismos, en la medida en que éstas, como beneficiarias, impondrían a los propietarios de los terrenos afectados, desconocedores en la mayoría de los casos de la potencialidad de los parques para este tipo de producción energética, condiciones injustas para la fijación de las debidas compensaciones económicas, que siempre resultaría desproporcionadas si se tuviesen en cuenta, de manera coordinada, los precios de venta de la energía producida, la remuneración del suelo calculada sobre los ingresos brutos anuales y la tasa de retorno prevista, ya que, en virtud de las apreciaciones que se hacen de todo ello, la recurrente entiende que saldría muy perjudicada si se compara su compensación con el corto espacio de tiempo en que las empresas tardan en abonar a los propietarios expropiados el coste de los terrenos. Pero la Sala, de manera reiterada, ya ha rechazado estas consideraciones argumentales encaminadas a fijar el justiprecio del suelo en función de la productividad de estos llamados solares eólicos, porque lo que se pretendería, con clara infracción del art. 36 de la Ley de Expropiación Forzosa , - que las prohíbe de manera radical y expresa- es obtener una plus-valía añadida derivada de la ejecución del proyecto de obra que dio lugar a la expropiación, atribuyéndose, sin título alguno, un supuesto derecho a una ganancia proporcional en el desarrollo de la empresa energética de que se trate, cuando de lo que realmente debe dejarlo indemne la expropiación es del perjuicio que se le causa con la privación coactiva del terreno afectado tal como estaba clasificado en el momento de la misma, pues el viento es un elemento de dominio público que no puede ser utilizado energéticamente por el propietario, salvo que obtenga la correspondiente autorización administrativa para generar energía eléctrica de manera industrial y de acuerdo con unos estrictos requisitos de actividad empresarial. No puede, por lo tanto, considerase errónea la valoración del Jurado, que incluso reconoce al alza un factor de localización ajeno al propio valor del suelo derivado de su condición rústica y de su utilización como tal, que es lo que ha de tomarse como único punto de partida para su adecuada consideración y valoración, en contra de lo que concluyen los numerosos informes periciales unidos a las actuaciones, incluso el pericial judicial, al apartarse de las pautas anteriormente dichas.

Quinto.- Esta interpretación responde a la doctrina sentada por la Sala de manera continuada en numerosas sentencias anteriores, tales como la del recurso 8393/07, en la que se había establecido, entre otras muchas cosas, que '2 ) La primera objeción que se plantea a la actuación administrativa impugnada reside en la aplicación de la metodología utilizada por el Xurado, es decir en el correcto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 6/1998 , ya derogada, pero cuyas previsiones hemos de observar aquí de conformidad con el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del suelo y en concreto de su Disposición Transitoria Tercera que en su apartado primero afirma 'Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de su entrada en vigor' lo que supone, que dado que el expediente se inicio antes del año 2004 que le son de aplicación las normas contenidas en la ley 6/1998 de 13 de abril sobre régimen del suelo y valoraciones que es lo que por el contrario ha sido respetado por la resolución recurrida'.

A pesar de que el Xurado y con él su representación en autos, afirman que se ha seguido el método de comparación con fincas análogas a la hora de encontrar el justiprecio del terreno expropiado, lo cierto es que no se ha seguido dicho método realmente, sino que el método que se ha pretendido aplicar es el de capitalización de rentas, toda vez que la valoración de la finca expropiada no se ha obtenido a través de la comparación con los precios de transacciones de fincas análogas a la expropiada sino, como literalmente afirma el Xurado en su acuerdo de 11 de Octubre de 2006 '..en base a datos de contratos de arrendamento e de dereitos reais atípicos similares pero con idénticos o dereito de superficie...', produciéndose de éste modo una notable confusión jurídica entre los dos métodos que legalmente regulan el justiprecio del suelo rústico o no urbanizable, ya que se han utilizado parámetros (inadecuados como luego se verá) que marca el método de capitalización en la aplicación del método de comparación.

Pero es que además, no es admisible una alternancia discrecional en la elección del método de valoración que permita soslayar el defecto apuntado. La dicción del artículo 26 prescribe con claridad que solo puede acudirse al método de capitalización de rentas con carácter subsidiario para el supuesto de que resulte imposible la aplicación del primer método, es decir solamente legitima la intervención del método de capitalización en la tasación del suelo rústico o no urbanizable (como ocurre en el supuesto de autos en donde el suelo expropiado se encuentra clasificado como suelo no urbanizable de protección forestal), cuando el método de comparación con fincas análogas se revele como incierto o ineficaz. Y ello es así porque ambos no se encuentran situados en un plano de igualdad de modo que pueda acudirse a uno u otro indiferentemente, sino que el método de capitalización actúa como subsidario frente al de comparación. A nuestro juicio este era el propósito que movió al legislador al diseñar las valoraciones expropiatorias en suelo no urbanizable o rustico y así se desprende de la Exposición de motivos de la ley 6/1998 de 13 de abril cuando se afirma 'Para los casos en que esa comparación no sea posible, en los citados suelos -sin desarrollo previsible a corto plazo- el método alternativo será el de capitalización de las rentas reales o potenciales del suelo de acuerdo con su estado y naturaleza, que es el método tradicional'.

Volviendo al supuesto de autos, puede apreciarse que la metodología del Xurado al fijar el precio del suelo de acuerdo con el sistema de comparación no resulta ajustada a las previsiones del legislador. Así, se afirma en la resolución recurrida que se encuentra aplicando el método de comparación cuando en realidad está empleando el método de capitalización de rentas, lo que tiene una enorme trascendencia desde el mismo momento en que no ha aplicado el método de comparación como afirma y en que ha acudido de modo directo y principal al método de capitalización sin dar explicación alguna que avale haber acudido a éste método, siendo de recordar además que una de las quejas articuladas desde el escrito de demanda versa sobre las deficiencias de motivación de los acuerdos recurridos. Como ya hemos apuntado en numerosas ocasiones, el mero hecho de haber utilizado incorrectamente la metodología legalmente dispuesta es causa de nulidad de la resolución recurrida.

3) A mayor abundamiento, y en lo que se refiere a la inclusión del denominado 'factor de localización' como parámetro utilizado por el Xurado para obtener el justiprecio del suelo expropiado, encontramos una segunda objeción a la legalidad de los acuerdos recurridos. La Administración demandada defiende que se trataría de un plusvalor que nada tiene que ver con las plusvalías generadas por un proyecto en concreto de generación de energía, mientras que la parte demandante entiende exactamente lo contrario.

Este Tribunal, en diversas resoluciones de las que son muestra la Sentencias de 9 de mayo de 2007 (recurso 2258/2007) y de 12 de abril de 2007 (recurso 8619.05 ) entre otras, siguió los siguientes criterios al conocer sobre si debe formar parte del justiprecio del suelo expropiado un elemento indemnizatorio cuyo origen residiría en los vientos constantes e intensos que recibe la finca expropiada, y en definitiva, sobre la pertinencia de incluir el aprovechamiento energético futuro derivado de ese elemento como parte de la indemnización que ha de percibir el expropiado, criterios que estimamos deben integrarse en la presente resolución del siguiente modo:

I. Es necesario precisar que el objeto de este proceso se encuentra determinado a analizar si la aptitudpara generar energía eólica de un terreno, dados los vientos constantes, intensos, invariables..etc son susceptibles de formar parte del justiprecio que ha de recibir el expropiado, sin que dada la complejidad o singularidad de lo que estamos tratando, se puedan extrapolar las conclusiones alcanzadas en otros supuestos plusvalores referidos a otros ámbitos o conceptos físicos o naturales. El objeto de este proceso, en lo que ahora interesa, no se puede extender mas allá de examinar si el viento que recibe una finca es un activo de naturaleza patrimonial que debe incluirse en la indemnización que reciba el expropiado, es decir si la aptitud de un terreno para la producción de energía eólica debe ser un concepto más a integrarse en el justiprecio.

II. No resulta discutible que el viento, como el aire o el sol que reciba una finca no es algo susceptible de ser apropiado por un particular, es decir, no forma parte del derecho de propiedad, del haz de usos y facultades del que es titular el propietario del suelo sobre el que ésta asentada la finca expropiada. Entendemos, en una primera aproximación, que el viento que recibe una finca no tiene a efectos expropiatorios un contenido patrimonial de cuya privación deba quedar indemne el expropiado, en tanto en cuanto no es un elemento de lo que se pueda disponer (comprar, vender) por si solo. A nuestro juicio, no puede confundirse el que una finca, dado el viento que recibe, (que al igual que el aire que existe en la misma o el sol que recibe no forma parte del dominio privado) pueda ser destinada de modo primordial o incluso único a la producción de energía eólica, con el hecho de que esa aptitud para la que está especialmente dotada dependa de un elemento físico, el viento, cuya naturaleza demanial, no susceptible de apropiación privada, le impide ser entendida como un elemento patrimonial privado de cuya coactiva exacción se deba resarcir mediante el instituto del justiprecio. En suma, nos parece que para sostener que el viento forma parte de los elementos expropiables, ello supone extender el derecho de propiedad mas allá de lo que autorizan los artículos 33 y 128 de la CE . A nuestro juicio, solamente puede aceptarse la inclusión en el justiprecio de las rentas que genere un elemento perteneciente al dominio público como es el viento si se prescinde del concepto social de propiedad proclamado en la Constitución.

Como señala la STS de 30 de enero de 2007 (recurso de casación nº 3370/2004 ) con cita de las anteriores de fecha 28 de marzo y 26 de junio de 2006 'No es difícil concluir, sin embargo, que los vientos -si es que pudiera calificárseles de 'cosas'- entran dentro de la categoría de las res communis omnium, las 'cosas' que son comunes a todos los hombres e inapropiables por naturaleza, de modo que, en principio, nadie puede reivindicar para sí su uso exclusivo. Es propio de aquella categoría que las 'cosas' que en ella se comprenden tengan, por sus mismas características , la condición simultánea de res extra commercium, esto es, sustraídas al tráfico mercantil'. En palabras del TS los titulares dominicales de los terrenos no tienen, pues, un derecho preexistente e incondicionado a la instalación de aquella modalidad de aerogeneradores para producción de energía eléctrica.

III. No puede desconocerse la existencia de una compleja normativa que regula de manera pormenorizada la producción, transporte y distribución de la energía eólica y de la que se deriva en lo que ahora nos importa que la supuesta aptitud de un terreno para generar energía eléctrica por el viento, es un concepto abstracto, que carece por si mismo de virtualidad como elemento a tener en cuenta a la hora de fijar el justiprecio de una finca, y que de modo aislado es imposible de cuantificar ya que depende de múltiples aspectos complementarios, unos de carácter técnico como potenciales eólicos, producción media anual, eficiencia energética, viabilidad económica, efectos tecnológicos y socioeconómicos del parque en la comarca de implantación..etc. y otros de carácter jurídico al estar sujeto a un sistema de licencias, autorizaciones, revocaciones.. que merman de modo considerable que pueda apreciarse el viento como un elemento patrimonializable de la finca expropiada.

IV.- La resolución recurrida y con ella la Administración demanda en este proceso, insiste en que la inclusión en el justiprecio del denominado factor de localización constituye un plusvalor que nada tiene que ver con las plusvalías generadas por un proyecto de generación de energía eólica, afirmación con la que no nos encontramos de acuerdo.

Este Tribunal entiende que existe una estrecha relación entre la obra que motiva la expropiación y la aptitud del terreno expropiado para generar energía eléctrica por medio del viento, de tal modo que sin la existencia de la obra que motiva la expropiación el terreno expropiado nunca adquiriría la facultad de poder ser apto para generar energía eléctrica, obra que a su vez se encuentra sujeta a múltiples requisitos y condicionamientos exigidos por la normativa vigente. Sin la existencia de la obra que justifica la expropiación, nos encontraríamos con que a efectos de justiprecio sería indiferente que el terreno expropiado reciba vientos constantes, ya que al no poder transformarlos en energía, ninguna virtualidad patrimonial o económica tendría esa hipotética cualidad eólica, porque no podría materializarse.

En nuestra opinión, la aptitud de una finca para producir energía eólica, aisladamente considerada, solamente puede ser entendida como una plusvalía que se genera con motivo de la obra que da lugar al procedimiento expropiatorio y que depende de que aquella se lleve a cabo y se realice conforme a lo autorizado previamente por la Administración. Declara la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa prohíbe tener en cuenta para la fijación del justiprecio 'los aumentos de valor lo mismo que el demérito que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que den lugar a la expropiación' (STS 11 de Noviembre de 1987 ), en cuanto 'las plusvalías o minusvalías dependientes del proyecto de obras legitimador de la expropiación no pueden tenerse en cuenta para valorar los terrenos en las expropiaciones ordinarias' (SSTS de 9 de julio de 1994 y 23 de mayo de 1995 entre otras).

Es decir, si se tiene en cuenta para fijar el importe del justiprecio, la aptitud del terreno expropiado para general energía eléctrica por medio del viento, se está atribuyendo a la finca expropiada un valor puramente especulativo, al indemnizarse unas posibilidades que no son inherentes por su naturaleza al terreno que se encuentra en la finca expropiada, sino que dependen de la obra que justifica la expropiación. En realidad, la especial aptitud del terreno para generar energía eléctrica solamente tiene sentido atendido el futuro destino que constituye la finalidad de la expropiación, apareciendo así como una consecuencia directa del proyecto de expropiación, que por otra parte, tampoco será definitivo en aquellas ocasiones en que la Administración use de la facultad de revocación de que dispone.

En conclusión, la interpretación que se viene haciendo del artículo 36 de la LEF niega que puedan incluirse en el justiprecio las plusvalías que pueda generar la construcción del parque eólico. Solamente podemos añadir que si la finca expropiada lo fuera para construir una carretera y no un futurible parque eólico, difícilmente creemos que los vientos que la misma recibe serían apreciables como un elemento a incorporar al justiprecio, y lo mismo cabe decir si la finca hubiera sido expropiada para realizar otra infraestructura o servicio público que no tenga por exclusivo objeto la obtención y aprovechamiento de la energía eólica. De hecho, pueden encontrarse ejemplos en que la existencia de vientos constantes no constituye una sobrevaloración sino lo contrario.

Las razones que hemos apuntado nos conducen a rechazar la inclusión del denominado factor de localización en el justiprecio del suelo expropiado, por cuanto como hemos visto, dicho justiprecio no puede estar formado por las futuribles plusvalías o aprovechamientos que genere una instalación eólica.

Ante estas consideraciones, ninguna virtualidad podemos otorgar a la respuesta dada por el perito judicial en las que afirma que los propietarios de suelos con especiales características como las que aquí nos ocupan han llegado a acuerdos con las empresas que los precisan, ya que no desvirtúa lo que hemos expuesto en los apartados anteriores y singularmente que difícilmente se va a producir una adquisición, ya definitiva, ya temporal de suelo que reciba vientos constantes en atención a esta circunstancia sino es en atención al parque eólico y por tanto a la infraestructura que se va a construir'.

Sexto.- Por lo expuesto, y en los términos indicados, se desestima el recurso presentado, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Miguel Ángel contra Acuerdo de 1-6-06 sobre fijación del precio justo de la finca NUM000 expropiada para el proyecto instalación Parque Eólico de Monte Rande, t.m. Ortigueira. Expte. 283/2006; dictado por CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL, OBRAS PUBLICAS E TRANSPORTES, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinte de Abril de dos mil diez.