Sentencia Administrativo Nº 443/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 535/2011 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 535 del año 2011-

SENTENCIA: 00443/2014

SENTENCIA NÚM. 443 de 2014

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 535 de 2011, seguido entre partes; como demandante la compañía mercantil AZUARA EÓLICA, S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales D. César Ayllón Romera y asistida por el Letrado D. Roger Zaragoza Salto; como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandada la compañía mercantil ÉPILA RE NOVABLES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado D. Alfonso García de Paadín Rivera. Es objeto de impugnación la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 29 de julio de 2011, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada y, subsidiariamente, se anule, revoque y deje sin efecto dicha Orden, y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, procediendo a una nueva valoración de las ofertas de forma objetiva y motivada.

TERCERO .- La Administración demandada y la mercantil codemandada, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitaron, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimaron aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 18 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado el objeto del impugnación del presente recurso hemos de comenzar recordando lo que hemos venido diciendo en recientes sentencias dictadas en anteriores recursos en los que se impugnaban otras resoluciones recaídas con ocasión del mismo concurso -de fechas 30 de junio (recs. 362 y 363 de 2011), 2 de julio (rec. 359 de 2011) y 15 de septiembre (recs. 528 y 529 de 2011).

El Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase, o una doble fase, previa de declaración de interés especial la una, y posterior de priorización la otra; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden de 14 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto, que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse tal declaración, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 14 de diciembre de 2010 cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa.

SEGUNDO .- Como ha quedado expuesto en el presente proceso se impugna por la actora la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el referido concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón. Concurso que había sido convocado por la aludida Orden de dicho Consejero de 14 de diciembre de 2010 - que no fue impugnada por la recurrente y cuya firmeza, pese a lo objetado por la representación de la Administración, no se cuestiona-, y para el que la actora presentó dos solicitudes para participar con los proyectos de parques eólicos denominados 'Azuara' y 'Ventolano', a ubicar en los términos municipales de Azuara y Fuendetodos (Zaragoza), respectivamente, instando para ellos la declaración de interés especial. Tal declaración fue denegada en ambos casos por resoluciones de 22 de febrero de 2011, contra las que se interpuso por la actora los recursos contencioso administrativos que se han seguido ante esta Sala con los números 360 y 361 de 2011 -en lo que ya ha recaído sentencias de fecha 30 de junio pasado- y que llevan a la Administración demandada a invocar la litispendencia.

Pues bien, la litispendencia, como causa de inadmisibilidad, no puede apreciarse al no darse las identidades requeridas, en concreto al ser distintos la orden y acuerdos objeto de impugnación en uno y otros recursos. Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2002 , 'la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada'. Añadiendo que 'en el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad'. Afirmando que 'no concurre la litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro'. Y en el mismo sentido es de citar la sentencia de 5 de febrero de 2001 , en la que se señala que 'para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada)'. Más recientemente, la sentencia de 27 de abril de 2006 señala que 'la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo'; recordando, con cita de anteriores sentencias, que 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente'.

TERCERO .- No pudiendo acogerse la vertiente negativa de la litispendencia o cosa juzgada, ni, por tanto, declararse la inadmisibilidad del recurso, en cambio, sí ha de reconocerse la vinculación positiva o prejudicial de la resolución del presente proceso a los anteriores, habiendo quedado efectivamente condicionada por la adoptada en aquellos, sin perjuicio de estar, obviamente, a lo que en definitiva resuelva el Tribunal Supremo en los recursos de casación interpuestos contra las sentencias en ellos recaídas. Siendo aquí de recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2006 , la doctrina que ya dejase establecida el Tribunal Constitucional en su antigua sentencia 182/1994, de 20 de junio , al expresar que 'si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, 'los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 173.3 C.E .) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad -lo que ni tan siquiera ocurre aquí-, puesto que la protección judicial carecería de efectividad' si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/1983 , 67/1984 , 189/1990 , entre otras). Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( artículo 1252 C.C .). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1252 C.C . ( SSTC 171/1991 , 58/1988 ó 207/1989 ). No se trata de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el artículo 24.1 de la C.E ., de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto'. Doctrina, como señala la sentencia ya referida de 17 de mayo de 2006 , reiterada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de fechas 10 de junio de 2000 ( recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídicos quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo , y 8074/1999 , fundamento jurídico segundo).

Sin perjuicio, pues, de lo que pueda resolver el Tribunal Supremo, hemos de reproducir aquí, por tanto, lo dicho en las sentencias dictadas en los referidos 360 y 361 de 2011 , por las que se declaró la nulidad de pleno derecho de las resoluciones en ellos recurridas, y, en consecuencia, se tuvo por otorgada la declaración de interés especial a efectos de priorización de las instalaciones eólicas de la recurrente -'Azuara' y 'Ventolano' , con las consecuencias derivadas de las bases que rigen el concurso, publicadas mediante la citada Orden de 14 de diciembre de 2010:

'TERCERO.- La cuestión que centra el debate de fondo en este caso no es la que discute el Letrado de la Diputación General de Aragón, en primer lugar, en su escrito de contestación a la demanda -que reproduce en el presente recurso-, en torno al modo en que opera el régimen de silencio positivo establecido en el artículo 4.1 in fine del Decreto 124/2010 , pues la entidad demandante ningún reproche ha realizado ni pretensión alguna ha articulado en ese terreno. En cualquier caso, el indebido tratamiento de la cuestión que realiza el Letrado del Gobierno de Aragón hace que no sea posible pasar por alto el error en el que incurre en cuestión tan importante como ésta.

Y es que, una argumentación en los términos en que se realiza por el Letrado del Gobierno de Aragón, no se ajusta al tenor literal del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 actualmente vigente, olvidando la reforma operada en el mismo por la Ley 4/99. En este sentido, la posición de la Administración en este caso habría sido defendible con arreglo a la primigenia redacción del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , en la que únicamente se hacía referencia a la obligación de resolver en plazo, pero no de notificar. Es más, fue entonces voluntad del Legislador distinguir entre una y otra cosa, sujetar a la Administración a un plazo, sólo para resolver, sin más obligación en relación con la notificación que la prevista en el artículo 58, pues en el mismo debate parlamentario, durante la tramitación del Proyecto de Ley de la Ley 30/92 , fueron rechazadas enmiendas que apuntaban hacia un único plazo para resolver y notificar.

Lo que sucede es que al día de hoy, desde la modificación introducida por la Ley 4/1999, tales alegaciones son insostenibles, dado que el artículo 42.1 habla de deber de resolver y notificar, y no sólo de resolver, debiendo ser entendido en tales términos el apartado segundo , y como consecuencia de ello, por remisión que realiza a régimen específico, el artículo 4 del Decreto 124/2010 , haciendo imposible así la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92 de tres meses.

En definitiva, no cabe la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92, cuando hay plazo específico previsto en el artículo 4 del Decreto 124/2010 y, ni éste puede entenderse como plazo para resolver, porque iría en contra de la literal y sistemática interpretación del régimen jurídico general relativo a la obligación de resolver de la Administración y del silencio, ni aquél puede permitir introducir una distinción entre plazo para resolver y plazo para notificar que el Legislador rectificó en 1999, la interpretación de la Ley descarta y la jurisprudencia ha rechazado.

Así lo ha dicho hasta la saciedad el Tribunal Supremo, bastando la cita, por todas, de su sentencia de la Sala Tercera, sec. 2a, de 13 de febrero de 2008 (rec. no 5372/2002 ).

CUARTO.- Dicho lo anterior, el núcleo del debate litigioso se centra en el ajuste a derecho de una actuación administrativa, en el seno de un procedimiento de concurrencia competitiva, en el que la decisión impugnada aparece huérfana de motivación, sea por ausencia física y literal de la misma, sea porque la motivación que se ofrece no guarde relación alguna con lo que se está resolviendo y los criterios que debieron observarse a tal efecto. En definitiva, se efectúa un reproche a la Administración de arbitrariedad en la decisión adoptada, sostenida en la ausencia de motivación de la misma o su falta de ajuste a los criterios que debieron presidir el proceso.

Pues bien, no será temerario aventurar ya la favorable acogida que han de recibir las argumentaciones de la recurrente en este apartado central de su recurso, pues, efectivamente, si se observa el contenido del artículo 4.1 párrafo segundo del Decreto 124/2010, del Gobierno de Aragón , y se contrasta con la motivación que ofrece el Acuerdo impugnado, fácil será comprobar la ausencia de relación de un tenor con el otro. En definitiva, el Acuerdo impugnado ofrece poca explicación, o ninguna, que pueda justificar la denegación de la declaración de interés especial solicitada y, además, ninguna relación tiene con los criterios generales que establece el Decreto, con base en los cuales debió motivar dicha denegación, de suerte que podrá concluirse en la ausencia de motivación del Acuerdo impugnado, y, por lo tanto, en la nulidad del mismo.

Así pues, es claro que al resolver la Administración en la forma en que lo hace en el Acuerdo impugnado, ofreciendo una motivación que nada tiene que ver con los criterios que establece el artículo 4 del Decreto 124/10 , para la denegación de la declaración de interés especial de la instalación eólica, está actuando de manera arbitraria, generando indefensión a la solicitante, en este caso a la entidad recurrente, pues no puede llegar a saber la razón, conforme a lo que le fue exigido en el antedicho Decreto, para la denegación, recibiendo además una motivación que guarda más relación con la fase posterior de priorización que con cualquier otra cosa. En definitiva, en el Acuerdo impugnado, el recurrente está recibiendo una anticipación del resultado definitivo del proceso. Y, desde otro punto de vista, está predeterminando el resultado final del concurso de priorización.

No es que, a diferencia de lo que sostiene la recurrente en primer lugar, la regulación de los criterios de valoración a efectos de declaración de interés especial debieran haber sido desarrollados ulteriormente, mediante la concreta especificación de los contenidos en el artículo 4 del Decreto 124/10 , en la correspondiente Orden de convocatoria del proceso de contratación, recibiendo la consiguiente publicidad. En realidad, a lo que se está refiriendo el Decreto es a los criterios que han de regir el proceso de priorización, pues los procedimientos de priorización y no otra cosa constituyen el objeto de su regulación, como procedimiento único, sin diferentes fases o procedimientos dentro de otros procedimientos.

Desde este punto de vista, atendida la regulación que sobre este trámite particular se ofrece en el artículo 4, la decisión que la Administración debe adoptar no es discrecional, sino reglada, supeditada a la presentación por el interesado de una memoria, sobre la incidencia y beneficios de su proyecto en diferentes ámbitos que allí se relatan, de suerte que, a priori, se deduce que los proyectos que se presenten cuentan con tal interés especial, salvo que motivadamente se deniegue por la Administración. En definitiva, la definición de instalación eólica de interés especial, que se realiza tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 del Decreto, sería un concepto jurídico indeterminado, que, o concurre o no concurre, y, si no concurre, la Administración debe motivar el porqué. Ningún otro sentido puede tener, además, el efecto positivo que el Decreto da a la ausencia de resolución expresa sobre la cuestión.

Así pues, como decíamos, se infringe por la Administración el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , y, relacionado con éste, al tener por falto de motivación el acuerdo impugnado, puede concluirse en que la Administración incurre en arbitrariedad al resolver inmotivadamente sobre la denegación de la declaración de interés especial de la instalación de la entidad recurrente, en vulneración de los artículos 103.1 de la C.e . y 9.1 y 9.3 del Texto Fundamental.

Sólo de este modo sin excedernos de los límites en que se ha planteado el debate, incurriendo en vulneración de los artículos 33 y 67 de la LJCA al no solicitarlo expresamente la parte recurrente que se limita a pedir la anulación del acto, cabe aplicar, como efecto automático de tal anulación, el previsto en el artículo 4 del citado Decreto 124/10 , como así debe ser, teniendo por estimada la solicitud de declaración de interés especial, indebidamente rechazada'.

CUARTO .- Consecuentemente con lo expuesto, la nulidad de las anteriores resoluciones y reconocimiento de la obtención de la

declaración de interés especial para los dos parques referidos, determina -como viene a admitir la Administración demandada en su contestación a la demanda y sin necesidad de mayores o distintas consideraciones-, la nulidad de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, aquí impugnada, por la que se resolvió el concurso para la priorización, y es que, como se ha dicho, la convocatoria prevé la atribución de 45 puntos para las solicitudes que cuenten con dicha declaración, que se le han de reconocer a la recurrente, procediendo, a tal efecto, la revisión del resultado del concurso.

QUINTO .- No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 535 del año 2011, interpuesto por la compañía mercantil AZUARA EÓLICA, S.L. , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia, la que declaramos nula por no ser conforme a Derecho, debiendo procederse por la Administración a la revisión del resultado del concurso, reconociéndole a aquella la puntuación prevista al respecto en las bases de su convocatoria.

SEGUNDO.-Nohacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.