Sentencia Administrativo Nº 444/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 481/2005 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 481/2005

Parte actora: Rosalia

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 444/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

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En Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Rosalia , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Font Escofet, y asistido por el Letrado D. José Carlos Ramírez García, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y asistida por el Letrado D. Carles Viudez.

Es parte codemandada de DEPARTAMENT DE SALUT, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente del ICS, desestimó por silencio administrativo la petición indemnizatoria, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento irregular del servicio público médico, que culminó con la masectomia bilateral, por lo que solicita la cantidad de 81.338'37 euros, por las lesiones sufridas, más otros 74.016'2 euros por daños y perjuicios que especifica en la demanda. La cantidad total aumenta en la demanda a 246.986 euros.

Los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de la acción jurisdiccional ejercitada, expuestos de forma breve al darlo por reproducido, comenzaron el día 15 de febrero del año 2000, al haber advertido la demandante la existencia de un bulto debajo del pezón de su mama derecha. A partir de ese día comenzó una serie de visitas al Hospital Juan XXIII de Tarragona, con la insistencia de la paciente de que el bulto cada vez era mayor y la respuesta evasiva o poco acertada del equipo médico que no dio la importancia que la patología de la demandante requería en aquel momento inicial del tratamiento.

En la demanda se destaca el funcionamiento irregular del servicio médico del Hospital Juan XXIII de Tarragona y la existencia de relación de causalidad entre el daño producido, en sus distintas modalidades y el actividad médica recibida que culminó con la masectomia total de la mama derecha con extirpación de ganglios de la axila homolateral.

En el detallado informe emitido por el Dr. Vidal , se destaca que la demandante nacida en 1973, no fue atendida debidamente en su primera visita, ni se prestó la asistencia médica debida para determinar la calidad e intensidad de la lesión sufrida, un carcinoma intraductal infiltrante tributario de masectomia radical. Hubo un crecimiento desmesurado del tumor de 27 m/m a 7 cm. Si se hubiese actuado a tiempo el tumor hubiese sido susceptible de cirugía conservadora más radioterapia. Hubo un error en el diagnóstico que se mantuvo y falta de tratamiento precoz. Añade una valoración de secuelas, entre las que destacamos la limitación dolorosa de la movilidad del hombro, masectomia radical derecha, trastorno depresivo reactivo, perjuicio estético, linfedema, lo que atribuye 89 puntos; más 306 días impeditivos, a lo que añade otros 90 puntos por daños morales, más perjuicio económico y secuelas permanentes.

El ICS se opone a la demanda y alega que las secuelas quedaron determinadas el día 8 de febrero de 2001, según informe del Centre Mèdic Teknon, incluso en el informe de la Clínica Universitaria de Navarra de 17 de enero de 2001. El día 1 de junio de 2004 la demandante presentó reclamación administrativa cuadno se había superado el plazo de un año, por lo que se debe apreciar la existencia de prescripción. En el fondo se alega que se practicaron radiografías mamarias y se mantuvo bajo control a la demandante. El día 2 de junio de 2000 la demandante, después de sufrir una tumorectomia del cuadrante superoexterno de la mama derecha, ingresó en la Clínica Universitaria de Navarra para valoración del tratamiento recibido y quimioterapia, se le practicó el día 24 de agosto de 2000 una mastectomía radical modificada derecha. El tratamiento de quimioterapia lo continuó en el Centro Médico Teknon el día 17 de noviembre 2000, que finalizó el día 22 de diciembre de 2000. Añade, la inexistencia de relación de causalidad, y la sobre valoración de la cantidad indemnizatoria y su diferencia entre la consignada en la relamación administrativa y la demanda.

La Generalitat de Catalunya insiste en que la atención sanitaria fue correcta y ajustada a los parámetros de la normopraxis. Las mamografías realizadas son el método adecuado para la detección del cancer de mama, superior a la palpación. Se hizo una valoración ajustada a los síntomas que presentaba la paciente, sin que el tratamiento fuese inadecuado ni se produjese omisió de pruebas. En cuanto a la indemnización solicitada se considera desproporcionada, debiendo fijar se entre 30000 y 36 euros.

En informe emitod por el Instituto de Medicina Legal de Catalunya se relata el historía clínico de la paciente, el resultado de la exploración y las secuelas que han quedado, valorando la mastectomia unilateral en 15 puntos, la linfedema en 10 puntos (que provoca una limitación parcial en la funcionalidad del miembro) y la cicatriz que rodea la mama produciendo perjuicio estético medio, en 18 puntos. No detecta síntomas de trastorno depresivo, ni la paciente toma medicamentos para esta enfermedad.

Queda acreditado que en el mes de marzo de 2001 se iniciaron Diligencias Previas 339/01 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Tarragona, contra los responsables de la asistencia médica, que culminaron con el Auto de fecha 7 de julio de 2003 .

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición a la misma, así como también se ha valorado la prueba practicada, tanto la documental como la pericial y las aclaraciones de los especialistas, para llegar a la conclusión de que debe prosperar la acción jurisdiccional ejercitada por los siguientes motivos.

En primer lugar, no se aprecia la existencia de prescripción, por cuanto entre el alta médica se interpuso acción penal que culminó con el Auto expresado anteriormente de 7 de julio de 2003 , lo que produjo el efecto jurídico de interrumpir el cómputo de la prescripción.

Entrando a resolver el fondo de la cuestión controvertida, es evidente que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnios, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento en que produjo la primera visita el día 15 de febgrero de 2000 hasta la intervención quirúrgica para practicar una masectomia total de la mama derecha, es evidente que no dispenso la atención médica necesaria o se practicaron las pruebas correspondientes, como lo acredita el hecho irrefutable, objetivo e incuestionable es que el tumor fue creciendo de tamaño, a pesar de la insistencia de la paciente que veía desesperada la evolución negativa del bulto en el pezón, sin que se tomaran las medidas adecudas para impedirlo.

Pero lo que es indudable es que la paciente sufrió la masectomía total de su mama derecha, que no debío haber padecido, con sus secuelas, lo que se une al dolor y la angustia de sufrir sucesivos tratamientos quirúrgicos de reconstrucción mamaria y hospitalarios con el resultado que queda bien reflejado en los distintos informes periciales.

Además, en controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

En función de lo expuesto anteriormente no se puede decir seriamente que hubo atención médica u hospitalaria debida. Pero a pesar de ello se produjo el daño o perjuicio a la paciente, y es entonces cuando se produce el presupuesto fáctico del principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, al ser indiferente que el resultado dañoso se hubiese produjo por funcionamiento regular o regular en la prestación de los distintos servicios públicos.

Como es sabido, la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999, 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000 , viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según los artículos 139 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una prestación sanitaria, tratamiento médico e intervención quirúrgica y posterior control postoperatorio que pudo generar un daño efectivo (moral y económico) al paciente, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b)Si entre la actividad administrativa y el daño producido existió nexo de causalidad.

Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo. Ello nos conduce, de manera más precisa, al examen de la concurrencia del denominado título de atribución, pues como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 9 de octubre de 2000

"La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad.

El título de atribución concurre cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la..."

Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio. Esto es lo que se deduce de una lectura de los informes periciales aportados y del acto de ratificación, así como de las aclaraciones que aportaron los especialistas en dicho momento procesal.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a)La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b)La inadecuación objetiva del servicio.

c)La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

En el presente caso, concurren los elementos exigidos legalmente para la apreciación de la relación de causalidad entre el daño producido, que en la demanda se imputan al servicio sanitario objeto de prestación por la Administración demandada. A dicha conclusión se llega después de analizar los informes especializados que constan en autos, así como el devenir de la asistencia médica y hospitalaria que se prestó a la paciente. Llegamos a la conclusión de que si, efectivamente, desde el primer momento se hubiesen adoptado las decisiones médicas adecuadas al estado en que se encontraba el tumor incipiente, éste no se hubiese desarrollado ni hubiese habido la posterior necesidad de practicar la masectomia del pecho afectado, ni recibir el tratamiento de quimioterapia, con las secuelas posteriores.

En cuanto a la indemnización solicitada tenemos en cuenta la pérdida del pecho derecho, la necesidad de acudir a otros centros hospitalarios, el sufrimiento por la secuela padecida, el tratamiento de quimioterapia, la limitación en el movimiento del hombro derecho, la edad de la paciente, lo que globalmente, en función de los hechos acreditados de la demanda, nos lleva a fijar la cuantía indemnizatoria en ciento cincuenta mil euros por todos los conceptos.

Por todo lo cual, es procedente la estimación de la pretensión de la demanda, en los términos que se han especificado anteriormente, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos.

Fallo

1º Estimar el recuso y condenar a la Administración Pública demandada al pago de la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000), más intereses legales devengados.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 DE MAYO DE 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.