Sentencia Administrativo Nº 444/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 970/2010 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 970/2010

SENTENCIA Nº 444/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 9 de mayo de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 970/2010, interpuesto por D. Donato , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Francesca Bordell Sarró y defendido por Letrado, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 483/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 28 de junio de 2010 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 6 de mayo de 2014.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 483/2009, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 1 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por la que, confirmando en vía de reposición anterior resolución del mismo órgano de fecha 17 de enero de 2008, se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia permanente, formulada en fecha 14 de noviembre de 2007.

Interpuesto por el actor y apelante recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo desestimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010 .

La parte actora formuló recurso de apelación frente a dicha Sentencia, alegando en esencia, que no se han valorado ' las circunstancias del supuesto en concreto'.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis :

a) El actor, originario de Marruecos, fue condenado por Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2006 , como autor responsable de un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad y sus agentes, previsto en el art. 556 CP , a la pena principal de 4 meses de prisión.

Y como autor responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, previsto en el art. 379.2 CP , a la pena principal de 8 meses de privación del permiso de conducir.

b) El actor no acredita arraigo familiar ninguno, con españoles o con extranjeros residentes legales.

c) Venciéndole al actor el 10 de diciembre de 2007 la autorización de residencia temporal, por cuenta ajena, segunda renovación, formuló el anterior 14 de noviembre de 2007, solicitud de autorización de residencia permanente.

Durante el período de dos años de vigencia de dicha segunda renovación (dies a quo, 10 de febrero de 2005), acredita el actor haber trabajado por cuenta ajena, 360 días, equivalentes a 6 meses por año.

d) La solicitud de autorización de residencia permanente le fue denegada en las fechas que ya constan, por la concurrencia de antecedentes penales.

TERCERO -A) Con arreglo al art. 32 (' Residencia permanente ') de la L. O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2008, de 22 de diciembre :

'1. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España'.

B) A su vez, conforme al art. 72 (' Supuestos ') del R.D. 2393/2004, de 30 de Diciembre, Reglamento de la LOEX también aplicable por razones temporales :

'1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

3. La autorización de residencia permanente también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

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a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

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b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

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c) Que hayan nacido en España y al llegar a la mayoría de edad acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

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d) Que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

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e) Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

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f) Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

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g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales la concesión de la autorización de residencia permanente, previo informe del Ministro del Interior'.

Y con arreglo al art. 73 (' Procedimiento ') del mismo Reglamento de la LOEX :

'1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán solicitar, en modelo oficial, la autorización de residencia permanente...

2. A la solicitud de autorización de residencia permanente deberá acompañarse la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años o, en su caso, que el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos recogidos en el art. 72.3.

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3. Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes que estime pertinentespara la tramitación y resolución del procedimiento.

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4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra g) del art. 72.3.g), el Delegado o Subdelegado del Gobierno, según corresponda, resolverá.

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5. Se entenderá que la resolución es favorable, en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud, siempre y cuando ésta se fundamente en los supuestos recogidos en el apartado 1 o en los párrafos a) y b) del apartado 3 del art. 72.

6. Resuelta, en su caso, la concesión de la autorización de residencia permanente, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identificación de extranjero, en el plazo de un mes desde su notificación'.

C) Finalizado el periodo de trasposición de la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, el 23 de enero de 2006 (art. 26 de la misma), deben tenerse en consideración, a partir de esa fecha y por tanto siendo aplicables al caso, los siguientes principios, resultantes de sus determinaciones :

1) El criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio (apdo. 6 del preámbulo).

Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anterioresa la presentación de la solicitud correspondiente (art. 4.1).

2) A los efectos de obtención del estatuto de residente de larga duración, los nacionales de terceros países deberán acreditar que disponen de recursos suficientesy de un seguro de enfermedad, para evitar convertirse en una carga para el Estado miembro. Al evaluar la posesión de recursos fijos y regulares, los Estados miembros podrán tener en cuenta elementos como las cotizaciones a un régimen de pensiones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales(apdo. 7 del preámbulo y art. 5).

3) Los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave(apdo. 8 del preámbulo).

Consecuentemente, los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia (art.6).

4) Los miembros de la familia también podrán instalarse en otro Estado miembro conjuntamente con los residentes de larga duración, con el fin de mantener la unidad familiary no impedir al residente de larga duración el ejercicio de su derecho de residencia. Con relación a los miembros de la familia que puedan verse autorizados a acompañar o a unirse a los residentes de larga duración, los Estados miembros deben prestar especial atención a la situación de los hijos adultos minusválidos y a la de los parientes de primer grado en la línea ascendente directa que dependan de ellos (apdo. 20 del preámbulo).

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CUARTO -En el presente supuesto, el dato negativo de los antecedentes penales del actor, por dos delitos dolosos, afectantes el primero al orden público y el segundo a la seguridad del tráfico, no puede contrapesarse con el grado de arraigo laboral del actor, careciendo este último de todo arraigo familiar acreditado.

Adicionalmente, aunque las resoluciones administrativas impugnadas se detienen en la concurrencia de los antecedentes penales, se constata que el actor no ha acreditado tampoco que llevara efectivamente cinco años en España cuando formuló la solicitud denegada (dies a quo, 14 de noviembre de 2002).

Valoradas dichas circunstancias en su conjunto, puestas en relación con el marco normativo relacionado en el FJ anterior, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la Sentencia apelada.

QUINTO -Procede asimismo imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Tarragona , la cual se confirma.

2º.-CONDENARa la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.