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02/02/2015

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Sentencia Administrativo Nº 444/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 959/2012 de 24 de Septiembre de 2014

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Septiembre de 2014

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO

Nº de sentencia: 444/2014

Núm. Cendoj: 48020330022014100432

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 959/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 444/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 959/12 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Orden de 26 de julio de 2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre el que se encuentran edificados en derecho de superficie determinados inmuebles.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ASOCIACIÓN DE AFECTADOS DE VPO, representada por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigida por los Letrados D. RICARDO SANZ CEBRIÁN Y Dª. ARANZAZU HORNES CARAZO.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de octubre de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE AFECTADOS DE VPO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 26 de julio de 2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre el que se encuentran edificados en derecho de superficie determinados inmuebles; quedando registrado dicho recurso con el número 959/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y, subsidiariamente, se anule parcialmente la Orden de 26 de julio de 2012, conforme a lo manifestado en el cuerpo del escrito de demanda.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando el recurso interpuesto en todos sus pedimentos, confirmando la Orden impugnada por ser plenamente ajustada a Derecho.

CUARTO.-Por Decreto de 28 de junio de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fech16/09/14 se señaló el pasado día 23/09/14 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación de la Asociación de Afectados de VPO, contra la Orden de 26 de julio de 2012 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre el que se encuentran edificados en derecho de superficie determinados inmuebles.

La Asociación recurrente interesa la anulación de la Orden impugnada o, subsidiariamente, del último inciso del art. Primero a), del último inciso del artículo primero d), del artículo cuarto, del apartado segundo de la solicitud contenida en el Anexo II, y anulación del Anexo III.

Primero. ¿ Podrán comprar el suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

a)Las personas titulares registrales de viviendas de protección oficial edificadas en derecho de superficie, excluidas las destinadas a los realojos efectuados al amparo del Decreto 315/2002, de 30 de diciembre, sobre régimen de viviendas de protección oficial y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, cuyos titulares actuales sigan siendo las personas realojadas, que cumplan los requisitos económicos y de ingresos previstos en el anexo III de esta Orden. En el caso de tratarse de viviendas con calificación temporal, sus titulares deberán solicitar simultáneamente la calificación permanente.

d) Las personas titulares registrales de viviendas edificadas en derecho de superficie que han perdido la protección oficial por el transcurso del plazo de calificación temporal, cuyos ingresos no superen los límites previstos en el anexo III de esta Orden y que simultáneamente soliciten la calificación permanente de las mismas.

Cuarto. ¿ Tanto la petición de compra del suelo por parte de los titulares de las viviendas de protección oficial con calificación temporal y de las viviendas que han perdido la protección oficial por el transcurso del plazo de calificación temporal como la petición de renuncia al derecho de reversión del dominio sobre viviendas incorporarán una petición expresa de calificación permanente de las viviendas como viviendas de protección oficial.

Resumidamente expuestos, los argumentos sostenidos por la parte demandante son los siguientes:

a) En relación con el último inciso del artículo primero a):

-No existe previsión normativa que limite los ingresos de los propietarios para realizar la compra del suelo; y los propietarios cumplieron los requisitos de adjudicación de las viviendas cuando resultaron adjudicatarios.

-Se trata de una cláusula abusiva que implica limitación y renuncia de derechos reconocidos.

b) En relación con el último inciso del artículo primero d):

-No existe previsión normativa

-Cláusula abusiva y aplicación retroactiva de una norma autonómica que vulnera la legislación estatal reguladora de las VPO.

c) Anulación del artículo cuarto, apartado segundo de la solicitud contenida en el Anexo II, y Anexo III.

-No existe previsión normativa.

-Se trata de una cláusula abusiva.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos análogos.

La STSJPV de 14 de diciembre de 2012 (rec. 1214/2010 ), recurso interpuesto contra la Orden de 21 de julio de 2010 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transporte del Gobierno Vascopor la que se establecieron requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi sobre el que se encuentran edificadas en derecho de superficie determinadas viviendas de protección oficial, publicada en el Boletín Oficial de País Vasco nº 146, de 30 de julio de 2010. En su fundamento jurídico IV se dice:

' Ratificación de previos pronunciamientos de la Sala.

Al responder a los argumentos de la demanda, en relación con las pretensiones que ejercitan los demandantes, como que recogemos en el FJ 2º, enlazando con el contenido de la Orden recurrida, hay que tener presente que lo esencial de ella, esto es, que la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco lo que hace es dar una opción de compra sobre suelo de su propiedad, en el que se construyeron las viviendas de protección oficial, con calificación temporal, adjudicadas en compra pero edificadas en derecho de superficie , calificadas provisionalmente con anterioridad al 1 de enero de 2003; por estar ante una opción que se otorga a los destinatarios, entre ellos a los demandantes, va a llevar a concluir en desestimar las pretensiones que ejercitan, por los argumentos que vamos a ir exponiendo.

En primer lugar, obligado es partir de lo que en pronunciamientos previos ha trasladado la Sala, con lo que hemos desestimado planteamientos análogos a los que ahora se defienden por los demandantes, dirigidos contra la misma Orden de 21 de julio de 2010.

En relación la Orden recurrida la Sala, como primera sentencia, dictó la de 18 de enero de 2012, recaída en el recurso 1730/10 , que fue tenida en consideración en la posterior sentencia 272/2012, de 27 de abril de 2012, recaída en el recurso 1479/2010 ; en esta última sentencia, para desestimar las pretensiones de la allí demandante, Asociación de Afectados de VPO , retomando lo que había razonado la previa sentencia de 18 de enero de 2012 , en sus FF JJ 3º y 4º, reiterado el identificado como FJ 4º, en lo que interesa razonó como sigue:

' Tercero .- Por esta misma Sala se ha dictado STSJPV de 18.1.12, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1730/10 , en cuyo fundamento jurídico segundo se dice:

' Segundo.- La Orden de 21 de julio de 2010, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la administración general de la Comunidad Autónoma de Euskadi sobre el que se encuentran edificadas en derecho de superficie determinadas viviendas de protección oficial (BOPV de 30.7.2010), como se expone en su exposición de motivos se dicta en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de julio de 2010, por el que autoriza al Departamento de vivienda, obras públicas y Transportes para la enajenación onerosa, por el procedimiento de adjudicación directa a los titulares de viviendas de protección oficial, edificadas en derecho de superficie , del suelo que ocupan, y que es en la actualidad propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma del país Vasco. La Orden impugnada concreta los términos de la oferta, posibilitando a los titulares la compra del suelo.

Como igualmente se indica en la E.M. estos suelos son propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y en circunstancias normales una vez extinguido el derecho de superficie por el transcurso del tiempo, la Administración General de la Comunidad Autónoma haría suya la propiedad de lo edificado, sin abonar indemnización alguna. La Orden impugnada posibilita la compra del suelo por los titulares de las viviendas y locales, cumplimentando un Acuerdo del Consejo de Gobierno que autoriza la venta. Como es obvio, no se impone la compra, operando tanto el Acuerdo como la Orden que ahora se impugna, y que concreta los extremos, como una oferta de venta del suelo a los titulares de las viviendas de protección oficial y locales de negocios en edificios construidos en derecho de superficie .

Es preciso recordar que la posibilidad de constituir derechos de superficie sobre terrenos propiedad de las Entidades locales y demás personas públicas, con el destino de construir viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, se contempla en la legislación del suelo. Así arts. 287 y ss de la LS 1/1992 , arts. 40 y ss Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio , y LS 2/2006 de 30 de junio , de Suelo y urbanismo, del País Vasco, arts. 128 y ss. El art. 128.a) de la Ley 2/2006 establece que:

La concesión del derecho de superficie , así como su carácter oneroso, se regirá por las siguientes reglas:

a)La administración pública o entidad dependiente de la misma titular de la parcela podrá, en el acto de constitución del derecho de superficie, fijar las condiciones de transmisión de dicho derecho y de cesión o arrendamiento de los elementos del inmueble que se construya, así como las que limiten las sucesivas transmisiones de la propiedad superficiaria de las viviendas y locales construidos, estableciendo, en su caso, respecto a los mismos un derecho de adquisición preferente a favor de la administración o entidad y las condiciones económicas o de otro tipo de dicha adquisición. Todo ello se entenderá sin perjuicio de la aplicación preferente de lo establecido en la respectiva normativa protectora.

En el supuesto que nos ocupa se trata de un derecho de superficie constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la LS 2/2006. Pero debemos recordar que, como se expone en la STS Sección Primera de 26.11.02 (rec. 1364/97 ), a partir de 1956 la constitución de derecho de superficie sobre terrenos de la Administración, se configura como uno de los instrumentos de intervención de la Administración en el mercado del suelo, para promover la construcción de viviendas. Y se concluye reconociendo la competencia de las Comunidades Autónomas dentro de la competencia exclusiva sobre urbanismo para establecer el régimen jurídico del derecho de superficie 'urbanístico'.

En cuanto aquí interesa la Orden que se impugna no modifica los términos en los que se constituyó el derecho de superficie , sino que posibilita a los titulares de las viviendas la adquisición del suelo público, posibilitando la consolidación de la propiedad del suelo y de la vivienda, y evitando la extinción del derecho de superficie por el transcurso del tiempo, extinción que conlleva la pérdida de la propiedad de las viviendas de protección oficial, locales comerciales y anejos no vinculados.

Según la escritura pública de 20 de enero de 1994 se constituyó el derecho de superficie por un plazo de duración de 75 años. En la cláusula X del pliego de condiciones se indica que 'durante el transcurso de la concesión el superficiante podrá vender a los titulares de la propiedad superficiaria el suelo, en la forma y modo que libremente convengan'. De ésta cláusula, sin embargo, no puede extraerse la conclusión de que la Orden impugnada sea nula o anulable, puesto que, como hemos indicado, se limita a posibilitar la adquisición del suelo a los superficiarios, que pueden o no aceptar la oferta. Respecto de la alegación de que los propietarios de las viviendas desconocieran las consecuencias derivadas del hecho de que se hubieran construido en régimen de superficie, y las consecuencias derivadas, tampoco podemos extraer ninguna conclusión en relación con la Orden que se impugna. Y debemos reiterar que la constitución del derecho de superficie sobre terrenos propiedad de la Administración General de la CAPV, para la construcción de viviendas de VPO , se enmarca dentro de lo que hemos denominado ' derecho de superficie urbanística', en el que no están únicamente comprometidos intereses privados, lo que explica que se contemple la calificación permanente como viviendas de protección oficial, si se accede a la propiedad por ésta vía.'

Cuarto .- Por la Asociación recurrente se argumenta que la Orden impugnada 'ha rebasado la competencia que legalmente tiene atribuida el Consejero ', al establecer límites en los ingresos para la adquisición del suelo, límites que, según se sostiene, no se contemplan en el Decreto 39/2008 (capítulo III) referido al régimen de acceso a las Viviendas de Protección Oficial.

En segundo lugar, se cuestiona que se establezca que la petición de compra deba incorporar una petición expresa de calificación permanente de las viviendas como protección oficial, porque, según se expone, se trata de viviendas que a la fecha de su calificación provisional y definitiva, no se contemplaba la calificación de forma permanente como viviendas de VPO .

Finalmente se argumenta que se ha vulnerado el principio de libertad de pacto, sustentándose en la expresión 'en la forma y modo que libremente convengan'.

Cuarto .- (sic) La Orden impugnada se dirige en, primer lugar, a las personas titulares de viviendas de protección oficial de régimen general y régimen especial con calificación temporal adjudicadas en compra, edificadas en derecho de superficie y calificadas provisionalmente con anterioridad al 1 de enero de 2003, excluidas las destinadas a los realojos efectuados al amparo del Decreto 315/2002 de 30 de diciembre.

En los apartados primero a), y tercero se dice:

[- Su texto ha quedado recogido en el FJ 1º-].

En el Anexo III se dice:

[- Igualmente su texto ha quedado recogido en el FJ 1º-].

La parte recurrente cuestiona que se haya establecido límite de ingresos en los solicitantes. Se indica que los arts. 20, 21 y 23 del D. 39/2008 se refieren al 'régimen de acceso a las viviendas de protección oficial', que nada tiene que ver con la condición que sobre ingresos se exige para comprar un suelo sobre el que se encuentran edificadas viviendas de VPO , y cuyos propietarios ya han cumplido los requisitos económicos.

La posibilidad de que el superficiante vendiera el suelo a los titulares de la propiedad superficiaria, se contemplaba en el D. 109/93 de 20 de abril ( art. 25), D. 212/96, de 30 de julio ( art. 16), D. 306/2000, de 26 de diciembre ( art. 9). El Decreto 315/2002 de 30 de diciembre , se refiere al acceso a la plena propiedad, para determinadas personas expropiadas y realojadas en viviendas de protección oficial.

El Decreto 39/2008 de 4 de marzo, se refiere al derecho de superficie en el art. 28 , que no contiene una previsión similar ( Durante el transcurso de dicho plazo el superficiante podrá vender el suelo a los titulares de la propiedad superficiaria, en la forma y modo que libremente convengan) a la que se vino manteniendo hasta el D. 315/2002.

Por la parte recurrente se afirma que el Consejero 'ha rebasado la competencia que legalmente tiene atribuida', si bien no desarrolla el argumento. En realidad, como hemos indicado, la Orden impugnada concreta los términos de la enajenación del suelo, por el procedimiento de adjudicación directa, 'a los titulares de la propiedad superficiaria'; y el establecimiento de límites de ingresos para la adquisición del suelo es una condición coherente con el hecho de que se posibilita el acceso a la plena propiedad de la vivienda protegida al superficiario, que, en otro caso, a la finalización del plazo pasaría a ser propiedad del superficiante sin indemnización alguna. Esta cuestión tiene relación con la expresión 'en la forma y modo que libremente convengan', siendo la Administración quien según los mencionados Decretos, 'podrá vender el suelo', a lo que no viene obligada; y si decide vender, la libertad de pacto también alcanza a los términos que puedan fijarse por la Administración, siempre que no sean arbitrarios o incoherentes. Y el exigir límite de ingresos en la adquisición de facultades sobre viviendas de protección oficial, resulta coherente con todo el sistema de las viviendas de protección oficial, de precio protegido. Como puede observarse el anexo I de la propia Orden remite al art. 7 del D. 39/2008 (limitaciones en valor de repercusión y el precio de transmisión del suelo), y esta circunstancia es la que explica la coherencia de que se establezcan límites a los ingresos de los potenciales adquirentes.

Se cuestiona, por los recurrentes, que se establezca que ' La petición de compra del suelo incorporará una petición expresa de calificación permanente de las viviendas como viviendas de protección oficial.' La parte recurrente discrepa de que, como se indica en la Orden, el acceso a la propiedad del suelo por esta vía, implique, en el caso de las viviendas, su calificación permanente como viviendas de protección oficial. No es preciso insistir en que el titular de la vivienda de protección oficial a quien está destinada esta Orden, está en plena libertad de comprar o no comprar el suelo. Pero estableciéndose la posibilidad de adquirir el suelo, y, por lo tanto, de consolidar la plena propiedad de las viviendas, tras la entrada en vigor del D. 315/2002, y del posterior D. 39/2008, la cláusula cuestionada no puede considerarse arbitraria, sino que se incardina en el régimen jurídico de las viviendas de protección oficial. Por la parte recurrente se hace referencia a 'derechos adquiridos', pero esta doctrina no puede invocarse cuando, precisamente, el titular de vivienda VPO adquirió esta condición en régimen de superficie, y no con plena titularidad del dominio. Y la consolidación de ésta condición como pleno titular, si decide adquirir el suelo, se produce temporalmente cuando se contempla un régimen de protección permanente. El propio D. 39/2008 establece en su E.M.: ' Por último, es especialmente destacable el decidido compromiso del Gobierno Vasco en orden a que las viviendas de protección pública vayan realmente dirigidas a los colectivos más desfavorecidos y que esa situación de necesidad se mantenga a lo largo de los años, ya que no debe olvidarse, el anterior Decreto estableció la 'calificación permanente' de dichas viviendas, lo que supone la obligación de destinarlas siempre a domicilio habitual y permanente.'

Finalmente se argumenta que se ha vulnerado el principio de 'libertad de pacto', porque no ha existido negociación, sustentando su alegación en la expresión 'la forma y modo que libremente convengan'. Pero, como hemos expuesto, no puede desconocerse que la Orden concreta las condiciones de enajenación onerosa, por el procedimiento de adjudicación directa, de viviendas de protección oficial; y, por lo tanto, no se está en el ámbito de la vivienda 'libre', en el marco del mercado inmobiliario de vivienda no sujeta a ningún régimen de protección pública.

En cuanto al plazo para formalizar la solicitud se considera insuficiente, lo que no es un argumento para su impugnación; ni siquiera se indica qué precepto se vulnera.

[...] '.

Y en el fundamento jurídico V:

' Argumentos complementarios que llevan a la desestimación del recurso.

Como complemento de ya razonado por la Sala en pronunciamientos previos, hemos de insistir en que los demandantes tenían, en relación con las viviendas, un derecho vinculado al derecho de superficie que la Administración concedió para asentarlas, régimen jurídico sobre el derecho de superficie al que ya nos hemos referido al trasladar los previos pronunciamientos de la Sala, que no carecía de amparo legal, con independencia de que su plasmación en norma con rango de ley en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco no lo haya sido hasta la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Por otro lado, no puede considerarse determinante de la nulidad pretendida, ni del reconocimiento de situación jurídica individualizada que se interesa con la demanda, el alegato que se traslada de que la Administración no se había puesto en contacto con los interesados para fijar las condiciones de la venta, porque la Administración es la que podía disponer desprenderse del derecho que ostentaba sin que se le pudiera imponer la oferta que hizo, ésa u otra, dado que partimos de no estar ante una decisión arbitraria ni desproporcionada.

Tampoco puede acogerse la denuncia de abuso de derecho en relación con la exigencia que incorpora la Orden recurrida de aceptar la calificación permanente de las viviendas, como exige el pronunciamiento Tercero de la Orden recurrida, calificación permanente que ha de entenderse está justificada porque esa era la previsión general en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma desde el 1 de enero de 2003 para las viviendas de protección oficial, en relación con lo que introdujo el Decreto 315/2002, sobre lo que ha de traerse a colación la Disposición Adicional Octava de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que, al regular las viviendas de protección pública, tanto las viviendas de protección oficial como viviendas tasadas municipales, en su punto 7, señala que las viviendas acogidas a cualquier régimen de protección pública tendrán la calificación permanente de viviendas protegidas, con las consecuencias que de ello se derivan.

Ello enlaza con la regulación reglamentaria que, con carácter previo a la Orden recurrida, se plasmó en el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, de régimen jurídico de viviendas de protección públicas y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, publicado en el B.O.P.V. núm. 59, de 28 de marzo de 2008, siendo relevante, en relación con la duración del régimen de protección oficial, su art. 11, que expresamente se refiere a la calificación permanente, con las previsiones excepcionales en relación con el supuesto de realojos, a lo que también se refiere el pronunciamiento Primero a) de la Orden recurrida, y sobre lo que nos remitimos al texto que incorporamos en el FJ 1º; asimismo, es oportuno traer a colación las previsiones de la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 39/2008 , donde se plasman las previsiones temporales en relación con el plazo de duración del régimen legal de viviendas de protección oficial, cuya solicitud de calificación provisional se haya producido, por un lado, a partir del 14 de agosto de 1996 y antes de la entrada en vigor del Decreto 315/2002 y, por otro, en relación con la calificación de conformidad con lo establecido en la normativa anterior al Decreto 213/1996, de 30 de julio, sobre medidas financieras en materia de vivienda, estableciéndose en ambos supuestos el plazo de 20 años, pero excepcionando en relación con el segundo para fijar el plazo prexistente de 30 años, tanto para el supuesto de viviendas de protección oficial cuyo régimen de uso sea el arrendamiento, como en el caso de vivienda de protección oficial de promoción pública transmitidas en régimen de propiedad plena.

En relación con la duración, es oportuno precisar que la referencia que traslada la contestación de la Administración sobre el art. 11.3 del Decreto 39/2008 , lo es sobre una previsión que posibilita ampliar el plazo de calificación de las viviendas de protección oficial para aquellas que no hubieran sido calificadas con carácter permanente, que ha de ponerse en relación con el régimen de la Disposición Transitoria 2ª, dado que dicho apartado del art. 11, en el fondo, tiene naturaleza transitoria, para prever que se pueda ampliar, pero siempre a petición del titular de la misma, por lo que en ningún caso dicho precepto justificaría la ampliación del plazo si no es a petición del titular, todo ello en relación con las calificaciones que no fueran de carácter permanente, en relación con el régimen jurídico que hemos ido exponiendo.

Con ello, sólo queda ratificar que obvia era la cobertura normativa que en 2010 arropaba la previsión de la Orden recurrida de exigir la petición expresa de calificación permanente de las viviendas como viviendas de protección oficial, a los destinatarios de la oferta de venta del suelo propiedad de la Comunidad Autónoma; además, hemos de insistir, no se imponía sino que era una opción que se daba a aquellos que decidieran adquirir el derecho que ofertaba la Administración.

Por otro lado, tampoco son de acoger los reparos que en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria incorpora la demanda, dado que, sin perjuicio de reseñar que no se hace un especial desarrollo argumental al respecto, ratificaremos que no estamos ante una disposición general, porque la Orden aquí recurrida no tiene naturaleza de disposición general, sino que su naturaleza es la de acto administrativo con multitud de destinatarios, como refleja su contenido que hemos incorporado en el FJ 1º, conclusión que también ha ratificado la Sala en la sentencia 686/2012, también de 14 de diciembre de 2012,recaída en el recurso 1494/2010 , en la que al respecto, en relación con ello, razonábamos en su FJ 5º como sigue:

' La Orden recurrida no tiene naturaleza jurídica de norma o de disposición general .

En primer lugar, debemos rechazar el argumento o motivo primero que para los demandantes justifica la nulidad de la Orden recurrida, porque no se puede dar infracción de la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, de procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, porque no estamos ante una disposición general, por lo que irrelevantes son las denuncias de omisión de trámites esenciales, en concreto lo que incide la demanda sobre la participación ciudadana.

Para arropar esta conclusión, obligado es partir de las diferencias entre acto administrativo y reglamento que, como venimos reiterando, son clásicas, a ellas de una u otra forma se han referido las alegaciones de las partes, que podemos concretarlas en las siguientes:

1ª.- El acto administrativo se diferencia del reglamento en que éste es norma jurídica, y por ello susceptible de aplicación reiterada, mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen sólo una vez, agotándose al ser aplicado.

2ª.- Los reglamentos innovan el ordenamiento, mientras que los actos administrativos aplican el existente.

3ª.- Los reglamentos responden a las nociones de «generalidad» y «carácter abstracto» que señalan, al menos por regla general, a toda norma jurídica, mientras que los actos administrativos responden, también por regla general, a lo concreto y singular.

4ª.- El reglamento es revocable, mediante su derogación, modificación o sustitución, mientras que al acto administrativo le afectan los límites de revocación que impone la Ley como garantía de los derechos subjetivos a que, en su caso, haya podido dar lugar.

5ª.- La ilegalidad de un Reglamento implica su nulidad de pleno derecho, en tanto que la ilegalidad de un acto sólo implica, como regla general, su anulabilidad.

6ª.- Las autoridades deben respetar las normas generales que han establecido, como reconoce el artículo 23.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , a cuyo tenor, son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado, lo que enlaza con el contenido del Artículo 66 de la Ley del Parlamento Vasco 7/1981, de 30 de junio , de Gobierno, según el cual las resoluciones administrativas no podrán vulnerar lo establecido en una norma reglamentaria, aunque aquellas tengan un rango formal igual o superior.

Esas diferencias entre acto y reglamento las podemos ver en pronunciamiento varios del Tribunal Supremo, así en la STS Sala 3ª, Sección 4ª, de 5 de septiembre de 1.995, recurso 47/92 .

Esas conclusiones que recoge la jurisprudencia enlazan con lo que en el ámbito del ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha recibido rango de Ley; así, si nos trasladamos a la Ley 8/2003 de 22 de diciembre, del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, su artículo 3 , referido a lo que entiende como concepto de disposición general, va a señalar, en su punto 1, que a los efectos de la Ley se entiende por tales las que cualquiera que sea la materia sobre la que versen, contengan normas jurídicas que innoven el ordenamiento jurídico y adopten la forma de Ley, Decreto Legislativo, Decreto u Orden, precisando el punto dos, que no tienen la consideración los actos administrativos genéricos que afecten a una pluralidad de destinatarios determinados o determinables, que se agoten con una sola aplicación o que den lugar a otros actos de ejecución cuyo contenido esté completamente predeterminado por aquellos, aunque emanen de los mismos órganos y revistan la misma forma que las disposiciones de carácter general.

Lo que ahora interesa, con independencia de los motivos de impugnación que se pueden articular, es estar al contenido material de la Orden recurrida, contenido material que ha quedado recogido en el FJ 1º, y que no cumple todos los requisitos para ser considerada norma, ratificando que no estamos ante una disposición general sino, como defiende la Administración, ante un acto con pluralidad de destinatarios y ello porque, en el fondo, lo que incorpora, en ejecución del mandato del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco recaído en Sesión de 20 de julio de 2010, es ofertar la compra de suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma a favor de los titulares de viviendas de protección oficial a los que la misma se refiere; en concreto, partiendo del ámbito subjetivo al que ya se refería el Acuerdo del Consejo de Gobierno la Orden del Departamento de Vivienda y Obras Públicas cumplir lo ordenado por el pronunciamiento tercero del previo acuerdo del Consejo de Gobierno, para concretar los trámites a seguir, precisiones sobre la valoración del suelo y los plazos para materialización de la enajenación.

No podemos desconocer la esencia de la Orden recurrida, esto es, la oferta de venta de suelo propiedad de la Comunidad Autónoma en el que se construyeron las viviendas de los demandantes en derecho de superficie , como expresamente se desprende del contenido del expediente e, incluso, de la escritura de adquisición que a título de ejemplo trasladan los demandantes.

La exclusión de estar, por tanto, ante una norma, en relación con su contenido material, que es lo que interesa analizar a estos efectos, excluye que concurran los vicios que denuncia la demanda en el primero de sus motivos '.

Esa conclusión de rechazo de estar ante una disposición general, ante una norma, excluye las previsiones legales y constitucionales que en relación con la aprobación de normas hubieran sido de aplicación, lo que asimismo, sin más, lleva a rechazar el argumento de la demanda cuando alude a interdicción de la arbitrariedad, enlazado con los límites de la potestad reglamentaria, dado que no tenemos norma a la que se puedan achacar tales vicios.

Por todo ello, sólo queda ratificar la conclusión desestimatoria del recurso para confirmar la Orden recurrida, con rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sin perjuicio de las incidencias que en relación con ella hayan podido tener actuaciones posteriores, en concreto la Orden de 26 de julio de 2012, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi sobre el que se encuentran edificados en derecho de superficie determinados inmuebles, publicada en el B.O.P.V. de 31 de julio de 2012, cuyo plazo de ejercicio del derecho de opción se amplió hasta el 31 de diciembre de 2012 por la posterior Orden de 22 de octubre de 2012, publicada el 9 de noviembre de 2012, y que asimismo incrementa el nivel de ingresos que el anexo III de la Orden aquí recurrida fijó en 39.000 euros para pasar a 50.000 euros, en relación con el ejercicio fiscal de 2011.

Hacemos referencia a esta Orden de 26 de julio de 2012 porque, como en ella se recoge, viene a ser la tercera fase puesta en marcha por la Administración de la Comunidad Autónoma, siendo la primera de ellas la Orden aquí recurrida, y la segunda, la que puso en marcha, en ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de mayo de 2011, la Orden de 18 de mayo de 2011, publicada en el B.O.P.V. núm. 102, de 31 de mayo de 2011, en este caso en relación con viviendas de protección oficial de régimen general y régimen especial, adjudicadas en compra, con calificación permanente otorgada a partir del 1 de enero de 2003; ya veíamos como la Orden recurrida se refería a calificación provisional anterior al 1 de enero de 2003, y la de 17 de mayo de 2011, a la calificación permanente otorgada a partir del 1 de enero de 2003 en relación con el régimen jurídico vigente a partir de dicha fecha, en relación con la regulación recogida en el Decreto 315/2002, de 30 de diciembre; Orden de 26 de julio de 2012 que puso en marcha la tercera fase en ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio de 2012, que llegó a ampliar la oferta, por ser la última operación que estaba prevista, a todos los inmuebles comprendidos en las fases previas, cuyos propietarios, por diversos motivos, no llegaron a adquirirlo, e incluidas las promociones que habían quedado descalificadas por el transcurso del tiempo.

En el mismo sentido STSJPV de 14.12.12 (rec. 1494/2010 )en cuyo fundamentos jurídicos VII y VII se dice:

' Rechazo de los argumentos que incorpora el motivo segundo de la demanda.

Pasando al segundo de los motivos de la demanda, vemos como con él se defiende que se da infracción por la Orden recurrida de los principios de legalidad positiva, con cita del art. 9.1 de la Constitución , legalidad, jerarquía normativa y retroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, de garantía de la seguridad jurídica y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos con cita del art. 9.3 de la Constitución , así como vulneración del principio de confianza legítima en relación con el art. 7.1 del Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de octubre , sobre política de vivienda de protección oficial, conforme al que se emitió la cédula de calificación definitiva de viviendas de protección oficial de la promoción concertada del expediente NUM000 .

En relación con ello, como ya se ha ido decidiendo en el curso de los autos, singularmente al resolver las incidencias en periodo probatorio, debemos ratificar que en este momento no puede entrarse a incidir en el contrato que vinculó a los demandantes con quien fue vendedora, la promotora de las viviendas que había construido en suelo en el que la Administración se había reservado el derecho de superficie , porque la adquisición se hizo en tales términos como reflejan los títulos de propiedad, sin más nos remitimos, nuevamente, a la escritura que como documento nº 3 aporta la demanda a título de ejemplo, sin que en este momento se pueda entrar a hacer disquisiciones en relación con el importe que abonaron los demandantes cuando no adquirían la plena propiedad, tanto de lo edificado como del suelo, por lo que, al regir el régimen jurídico del derecho de superficie, a la finalización del plazo la Administración, como superficiante, pasaría a adquirir tanto la titularidad plena tanto del suelo como de lo edificado; escritura que plasma que la promotora vendedora era titular de derecho de superficie por plazo de 75 años a partir del 6 de octubre de 1994, derecho de superficie constituido en virtud de escritura de 9 de septiembre de 1994; así mismo al documentar la compraventa se plasma que la promotora vede y trasmite el derecho de superficie .

Ello ha de ponerse en relación con la Orden de 15 de abril de 1994, folios 50 a 54 de la ampliación del expediente, que autorizó la constitución del derecho de superficie y aprobó el Pliego de Condiciones Técnicas que iba a regir la cesión a título oneroso de dicho derecho, pliego que consta a los folios 55 a 66, a cuyo contenido nos remitimos.

Enlazando con los alegatos que incorpora la demanda en este ámbito, vemos como insiste sobremanera en que el régimen jurídico legal de aplicación, en su momento, lo fue el Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de octubre, de Política de viviendas de protección oficial al considerar que la actuación que, en su momento, tuvo el Gobierno Vasco había sido contraria al mismo y, en concreto, a su art. 7.1 , según el cual:

' El régimen de disfrute de las viviendas de protección oficial podrá ser:

a)Arrendamiento.

b)Propiedad.

El acceso de propiedad de una vivienda de protección oficial podrá realizarse por compraventa o mediante la promoción de viviendas que los particulares construyan, individualmente por sí o colectivamente a través de cooperativas para asentar en ellas su residencia familiar"

Todo ello dejando claro que, efectivamente, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco no existió una norma con rango de ley que regulara el régimen jurídico de las viviendas de protección oficial y, en concreto, el derecho de superficie en el ámbito urbanístico que lo ha sido, finalmente, con la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, pero ello no quiere decir que no se instrumentalizara la promoción de viviendas adquiridas por los demandantes bajo las pautas del derecho de superficie , debiendo significar que las previsiones del art. 7.1 del Real Decreto Ley 31/1978 , cuando recogía que el régimen de disfrute de las viviendas de protección oficial podría ser bien en arrendamiento bien en propiedad, no era contradictorio ello con que lo fuera en relación con viviendas construidas en suelo en el que un tercero, en este caso la Administración General de la Comunidad Autónoma, se reservara el derecho de superficie , ello en relación con el régimen jurídico del mismo y lo que significa, como plasmábamos en los previos pronunciamientos de la Sala a los que nos hemos referido; dado que, no podemos desconocer que aunque exista el derecho de superficie , el adquiriente de la vivienda adquiere la propiedad de lo edificado, aunque lo sea con el límite del plazo del derecho de superficie , dado que, como actualmente recoge el art. 129.1 de la Ley de Suelo y Urbanismo , extinguido el propietario de suelo, en este caso la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, hará suya la propiedad de lo edificado, sin satisfacer indemnización alguna; por tanto tenemos que partir del derecho de superficie , derecho que se extingue con el vencimiento del plazo, con los efectos a los que ya nos hemos ido refiriendo.

Ya hemos rechazado que estemos ante una disposición normativa, por lo que solo cabe insistir en que ninguna censura se puede trasladar a la Administración, así cuando se defiende en la demanda que se debió aprovechar el trámite de elaboración de la Orden recurrida, para subsanar o corregir, en el fondo, el reconocimiento de la plena propiedad a favor de los recurrentes.

No se puede incidir en esta sentencia, en relación con la orden recurrida, en un contrato privado de compraventa, con independencia de las vinculaciones que existan con la Administración por estar ante viviendas bajo el régimen de protección oficial.

No cabe acogerlas las críticas y censuras al actuar de la Administración en relación con la quiebra de los principios que dejábamos recogidos, porque están soportadas en un punto de partida que la Sala no puede acoger, dado que, en el fondo, se viene a defender por los demandantes que serían plenos propietarios de suelo y edificación, o que deberían haber sido considerados plenos propietarios de suelo y edificación, porque así hubiera sido la información que se les había transmitido, o el entendimiento que habían adquirido, lo que se arropa con la insistencia en el montante económico que tuvieron que abonar, porque lo vienen a asimilar a promociones adquiridas en plena propiedad con similitud de desembolso.

Con ello se han de rechazar los argumentos centrales de este motivo de impugnación, para rechazar que se de quiebra de los principios que trasladan los demandantes, con los efectos que pretenden, ni tampoco el de seguridad jurídica, dado que los antecedentes que reflejan las actuaciones no llevan sino a ratificar que se está ante una promoción en el que incidió el derecho de superficie , lo que reflejan los títulos de propiedad, sobre lo que solo cabe remitirse al Registro de la Propiedad, en concreto la escritura que a título de ejemplo traslada la demanda como documento nº 3, donde expresamente se plasma la existencia de derecho de superficie .

Todo ello lleva a ratificar que frente a la Orden aquí recurrida, en cuanto a oferta de venta del suelo ocupado por las viviendas propiedad de la Administración de la Comunidad Autónoma, no puede articularse, lo que en el fondo se hace, una pretensión de nulidad de los contratos, e incluso una singular pretensión de acción declarativa de propiedad plena, para lo que, por otra parte, no es desconocido para los demandantes, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no es competente.

Por todo ello, el segundo de los motivos de la demanda también debe ser desestimado.

-- No concurre el vicio de omisión reglamentaria.

Las conclusiones que vamos sacando llevan, también, a rechazar el tercero de los motivos de la demanda que incide, como veíamos, en lo que se considera inactividad u omisión reglamentaria por parte de la Administración, esto es, al considerar que debió solventar la situación de injusticia, según los demandantes, en el fondo, como hemos concluido, el reconocimiento de su derecho a la plena propiedad, tanto de suelo como de edificación, por achacar la Administración demandada al Gobierno Vasco que ya había incumplido deberes legales ya en 1996, para rechazar que se puedan exigir ahora unos concretos ingresos, en concreto asumir la calificación permanente, que es lo que lleva a considerar que se exige lo no exigible, insistiendo en que la calificación permanente no había sido exigida sino hasta 2003, no existiendo arrope en el ámbito legal en el ordenamiento jurídico autonómico sino hasta 2006 respecto al derecho de superficie , en concreto, en la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo, enlazado con el nuevo techo de ingresos derivado de la regulación reglamentaria recogida en el Decreto 39/2008, de 4 de marzo, sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo.

En relación con ello, sobre lo debatido en cuanto a la calificación permanente, en el FJ 5º de la sentencia 685/2012, recaída en el recurso 1214/2010 , a la que ya nos hemos referido, razonamos, para ratificar la Orden recurrida, como sigue:

' [...]

Tampoco puede acogerse la denuncia de abuso de derecho en relación con la exigencia que incorpora la Orden recurrida de aceptar la calificación permanente de las viviendas, como exige el pronunciamiento Tercero de la Orden recurrida, calificación permanente que ha de entenderse está justificada porque esa era la previsión general en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma desde el 1 de enero de 2003 para las viviendas de protección oficial, en relación con lo que introdujo el Decreto 315/2002, sobre lo que ha de traerse a colación la Disposición Adicional Octava de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que, al regular las viviendas de protección pública, tanto las viviendas de protección oficial como viviendas tasadas municipales, en su punto 7, señala que las viviendas acogidas a cualquier régimen de protección pública tendrán la calificación permanente de viviendas protegidas, con las consecuencias que de ello se derivan.

Aunque ya hemos dicho que no estamos al ámbito reglamentario, sí precisaremos en relación con los esfuerzos argumentales que incorpora la demanda sobre la calificada como omisión reglamentaria, que las pautas del llamado control jurisdiccional de la legalidad de las omisiones reglamentarias se plasma en la sentencia del Tribunal Supremo que refiere la demandante, sobre lo podemos hacer cita, entre las más recientes, de la STS de 8 febrero de 2011, recaída en el Recurso de Casación 203/2007 , que sobre el control jurisdiccional de legalidad de las omisiones reglamentarias, en su FJ 3º, recuperando pronunciamientos previos, razonó como sigue:

' [...]

la jurisprudencia referida a los límites del enjuiciamiento ante los supuestos de inactividad u omisión reglamentaria, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 , 7 de diciembre de 2002 , 28 de junio de 2004 , 19 de febrero y, 12 , 18 y 19 de noviembre de 2008 y 17 de febrero de 2009 , refleja las ideas de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer; de que en tales casos, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico ; y de que, constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél, resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva , pues, como resulta del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , el poder de sustitución al alcance del Tribunal sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa, que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla, no pudiendo llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional [ . ..] '.

Con ello solo decir que ni estando a la hipótesis de que lo recurrido fuera una disposición general, una norma, se podría acoger el vicio de omisión reglamentaria, por no concurrir ninguno de los supuestos en los que en sede jurisdiccional se puede controlar la legalidad de las omisiones reglamentarias, sin perjuicio de los límites que en el ámbito del control que la potestad reglamentaria plasma en el art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , a la que nos hemos referido, singularmente porque no existe una previsión normativa de rango superior, ni del mismo rango, que exija lo que, en el fondo, los demandantes pretenden, vinculando a lo que sería subsanar la irregularidad cometida por la Administración demandada ya en el año 1996, que habría provocado que los demandantes no adquirieran la plena propiedad tanto de lo edificado, de la vivienda, como del suelo.

Y, finalmente, la STSJPV de 26.4.2012 (rec. 1479/2010 ),en relación igualmente, con la Orden de 21 de julio de 2010, en cuyos fundamentos jurídicos se dice:

¿¿..- Por esta misma Sala se ha dictado STSJPV de 18.1.12, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1730/10 , en cuyo fundamento jurídico segundo se dice:

'SEGUNDO.- La ORDEN de 21 de julio de 2010, del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, por la que se establecen los requisitos para la adquisición del suelo propiedad de la administración general de la Comunidad Autónoma de Euskadi sobre el que se encuentran edificadas en derecho de superficie determinadas viviendas de protección oficial (BOPV de 30.7.2010), como se expone en su exposición de motivos se dicta en cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 20 de julio de 2010, por el que autoriza al Departamento de vivienda, obras públicas y Transportes para la enajenación onerosa, por el procedimiento de adjudicación directa a los titulares de viviendas de protección oficial, edificadas en derecho de superficie , del suelo que ocupan, y que es en la actualidad propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma del país Vasco. La Orden impugnada concreta los términos de la oferta, posibilitando a los titulares la compra del suelo.

La concesión del derecho de superficie , así como su carácter oneroso, se regirá por las siguientes reglas:

a)La administración pública o entidad dependiente de la misma titular de la parcela podrá, en el acto de constitución del derecho de superficie , fijar las condiciones de transmisión de dicho derecho y de cesión o arrendamiento de los elementos del inmueble que se construya, así como las que limiten las sucesivas transmisiones de la propiedad superficiaria de las viviendas y locales construidos, estableciendo, en su caso, respecto a los mismos un derecho de adquisición preferente a favor de la administración o entidad y las condiciones económicas o de otro tipo de dicha adquisición. Todo ello se entenderá sin perjuicio de la aplicación preferente de lo establecido en la respectiva normativa protectora.

CUARTO.- Por la Asociación recurrente se argumenta que la Orden impugnada 'ha rebasado la competencia que legalmente tiene atribuida el Consejero ', al establecer límites en los ingresos para la adquisición del suelo, límites que, según se sostiene, no se contemplan en el Decreto 39/2008 (capítulo III) referido al régimen de acceso a las Viviendas de Protección Oficial.

Finalmente se argumenta que se ha vulnerado el principio de libertad de pacto, sustentándose en la expresión 'en la forma y modo que libremente convengan'.

Y en el fundamento jurídico siguiente:

' La Orden impugnada se dirige en, primer lugar, a las personas titulares de viviendas de protección oficial de régimen general y régimen especial con calificación temporal adjudicadas en compra, edificadas en derecho de superficie y calificadas provisionalmente con anterioridad al 1 de enero de 2003, excluidas las destinadas a los realojos efectuados al amparo del Decreto 315/2002 de 30 de diciembre.

En los apartados primero a), y tercero se dice:

Primero.- Podrán comprar el suelo propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

Las personas titulares de viviendas de protección oficial de régimen general y de régimen especial con calificación temporal adjudicadas en compra, edificadas en derecho de superficie y calificadas provisionalmente con anterioridad al 1 de enero de 2003, excluidas las destinadas a los realojos efectuados al amparo del Decreto 315/2002, de 30 de diciembre, sobre régimen de viviendas de protección oficial y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, que simultáneamente soliciten la calificación permanente de las mismas y cuyos ingresos no superen los límites previstos en el anexo III de esta Orden.

................

Tercero.- La petición de compra del suelo incorporará una petición expresa de calificación permanente de las viviendas como viviendas de protección oficial.

En el Anexo III se dice:

' ANEXO III

INGRESOS DE LAS PERSONAS SOLICITANTES

1.- A los efectos de esta Orden, se considerarán ingresos de las personas solicitantes los ingresos de todos los cotitulares de la vivienda de protección oficial, ponderados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 , 21 y 23 del Decreto 39/2008, de 4 de marzo , sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo.

2.- Límites de ingresos de las personas en el ejercicio fiscal 2009:

a) Para el caso de viviendas de protección oficial de régimen especial o viviendas sociales: 25.000 euros.

b) Para el caso de viviendas de protección oficial de régimen general: 39.000 euros. '

La Orden impugnada, como resulta de su propio contenido, y de su propia exposición de motivos, concreta los extremos de la enajenación onerosa, por el procedimiento de adjudicación directa, a los titulares que se indican de viviendas VPO edificadas en derecho de superficie , del suelo que ocupan dichas viviendas, y que en la actualidad es propiedad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi. La posibilidad de que el superficiante vendiera el suelo a los titulares de la propiedad superficiaria, se contemplaba en el D. 109/93 de 20 de abril ( art. 25), D. 212/96, de 30 de julio ( art. 16), D. 306/2000, de 26 de diciembre ( art. 9). El Decreto 315/2002 de 30 de diciembre , se refiere al acceso a la plena propiedad, para determinadas personas expropiadas y realojadas en viviendas de protección oficial. El Decreto 39/2008 de 4 de marzo, se refiere al derecho de superficie en el art. 28 , que no contiene una previsión similar ( Durante el transcurso de dicho plazo el superficiante podrá vender el suelo a los titulares de la propiedad superficiaria, en la forma y modo que libremente convengan) a la que se vino manteniendo hasta el D. 315/2002. Por la parte recurrente se afirma que el Consejero 'ha rebasado la competencia que legalmente tiene atribuida', si bien no desarrolla el argumento. En realidad, como hemos indicado, la Orden impugnada concreta los términos de la enajenación del suelo, por el procedimiento de adjudicación directa, 'a los titulares de la propiedad superficiaria'; y el establecimiento de límites de ingresos para la adquisición del suelo es una condición coherente con el hecho de que se posibilita el acceso a la plena propiedad de la vivienda protegida al superficiario, que, en otro caso, a la finalización del plazo pasaría a ser propiedad del superficiante sin indemnización alguna. Esta cuestión tiene relación con la expresión 'en la forma y modo que libremente convengan', siendo la Administración quien según los mencionados Decretos, 'podrá vender el suelo', a lo que no viene obligada; y si decide vender, la libertad de pacto también alcanza a los términos que puedan fijarse por la Administración, siempre que no sean arbitrarios o incoherentes. Y el exigir límite de ingresos en la adquisición de facultades sobre viviendas de protección oficial, resulta coherente con todo el sistema de las viviendas de protección oficial, de precio protegido. Como puede observarse el anexo I de la propia Orden remite al art. 7 del D. 39/2008 ( limitaciones en valor de repercusión y el precio de transmisión del suelo), y esta circunstancia es la que explica la coherencia de que se establezcan límites a los ingresos de los potenciales adquirentes.

Se cuestiona, por los recurrentes, que se establezca que ' La petición de compra del suelo incorporará una petición expresa de calificación permanente de las viviendas como viviendas de protección oficial.' La parte recurrente discrepa de que, como se indica en la Orden, el acceso a la propiedad del suelo por esta vía, implique, en el caso de las viviendas, su calificación permanente como viviendas de protección oficial. No es preciso insistir en que el titular de la vivienda de protección oficial a quien está destinada esta Orden, está en plena libertad de comprar o no comprar el suelo. Pero estableciéndose la posibilidad de adquirir el suelo, y, por lo tanto, d consolidar la plena propiedad de las viviendas, tras la entrada en vigor del D. 315/2002, y del posterior D. 39/2008, la cláusula cuestionada no puede considerarse arbitraria, sino que se incardina en el régimen jurídico de las viviendas de protección oficial. Por la parte recurrente se hace referencia a 'derechos adquiridos', pero esta doctrina no puede invocarse cuando, precisamente, el titular de vivienda VPO adquirió esta condición en régimen de superficie, y no con plena titularidad del dominio. Y la consolidación de ésta condición como pleno titular, si decide adquirir el suelo, se produce temporalmente cuando se contempla un régimen de protección permanente. El propio D. 39/2008 establece en su E.M.: ' Por último, es especialmente destacable el decidido compromiso del Gobierno Vasco en orden a que las viviendas de protección pública vayan realmente dirigidas a los colectivos más desfavorecidos y que esa situación de necesidad se mantenga a lo largo de los años, ya que no debe olvidarse, el anterior Decreto estableció la 'calificación permanente' de dichas viviendas, lo que supone la obligación de destinarlas siempre a domicilio habitual y permanente.'

En cuanto al plazo para formalizar la solicitud se considera insuficiente, lo que no es un argumento para su impugnación; ni siquiera se indica qué precepto se vulnera. Hasta donde consta a la Sala se ha dictado una Orden posterior (Orden de 18 de mayo de 2011).

Finalmente, en cuanto a la alegación de que se discrimina entre titulares de viviendas y anexos vinculados , y de locales y garajes no vinculados, simplemente debemos rechazar la alegación puesto que, precisamente, se trata de bienes y titularidades sujetas a distinto régimen jurídico, por lo que no puede prosperar la genérica invocación de 'discriminación'.

TERCERO.- En la STSJPV de 14.12.12 se hacía referencia a la Orden de 26 de julio de 2012, aquí impugnada, en los términos que hemos transcrito anteriormente, como la tercera fase puesta en marcha por la Administración, siendo la primera la orden de 21 de julio de 2010, la segunda la Orden de 18 de mayo de 2011, y finalmente la Orden de 26 de julio de 2012. En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se refiere a estas Ordenes, e invoca la posición mantenida por la Sala en la STSJPV de 26.4.2012 (rec. 1479/2010 ), que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico precedente. Los argumentos que se exponen en la demanda reiteran los que se expusieron en su momento en los mencionados recursos, cuya respuesta debemos reiterar en la sentencia que nos ocupa.

CUARTO.- Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente cuyas pretensiones se desestiman, hasta el límite máximo de 1.500 euros (IVA incluido), por el concepto de honorarios de Letrado ( arts. 139.1 y 139.3 LJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE AFECTADOS DE VPO, MANTENIENDO LA ORDEN DE 26 DE JULIO DE 2012 DEL CONSEJERO DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, POR LA QUE SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DEL SUELO PROPIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO SOBRE EL QUE SE ENCUENTRAN EDIFICADOS EN DERECHO DE SUPERFICIE DETERMINADOS INMUEBLES.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A LA PARTE RECURRENTE CUYAS PRETENSIONES SE DESESTIMAN, HASTA EL LÍMITE MÁXIMO DE 1.500 EUROS (IVA INCLUIDO), POR EL CONCEPTO DE HONORARIOS DE LETRADO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0959 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.