Sentencia Administrativo Nº 444/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 156/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 156/2015

SENTENCIA NUMERO 444/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a quince de julio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 243 dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 243-2014.

Son parte:

- APELANTE: Mateo , representado por el Procurador D. JACOBO BELMONTE GARCÍA y dirigido por el Letrado D. CARLOS Mª ARROYO JORGE.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Mateo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la recurrida dictando otra que revoque la resolución administrativa recurrida y se proceda al archvio de la expulsión acordada, así como se mantenga vigente la autorización de residencia de larga duración que ostenta en la actualidad.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación,verificada la oposición por la Administración, suplicó la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

Solicitada por la representación de la apelante para oficiar al C.N. Policia para dejar sin efecto la expulsión del hoy apelante acordada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, por resoluciones de 23 y 24 de abril se acordó no adoptar medida alguna al carecer la Sala competencia alguna en el ámbito penal y no afectar al acto administrativo impugnado.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 14/7/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 243 dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 243-2014.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestimó el recurso frente a la orden de expulsión fundada en el art. 57.2 de la LO 4-2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por considerar que dicha orden extingue la autorización de residencia de larga duración que titularizaba el recurrente y que el haber sido condenado por varios delitos de violencia de género justifica la expulsión pues sería un contrasentido el acogerse al arraigo familiar cuando precisamente esas condenas ponen en cuestión su existencia.

En la Apelación se pretende, como motivo fundamental del recurso, vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse impuesto la sanción de expulsión cuando las circunstancias favorables que en la actora concurrirían -residencia de 4 años en España, oferta de trabajo y arraigo familiar- debieran dar lugar a una multa.

TERCERO.-Previamente al examen de los motivos del recurso conviene traer a la vista los elementos de hecho esenciales del proceso.

En primer lugar, tal y como consta en la actuación impugnada y documentos obrantes en autos y no se cuestiona por el apelante, éste, que contaba con autorización de residencia y trabajo de larga duración, ha sido ejecutoriamente condenado entre los años 2006 y 2014 por un delito de tráfico de drogas a un año y medio de privación de libertad y expulsión de España por 10 años en sustitución de la pena de 6 meses de prisión por impago de la multa impuesta, por cuatro delitos de violencia doméstica y de género al que en uno de los supuestos se le añade otro de amenazas, por un delito de impago de pensiones y finalmente por otro de quebrantamiento de condena.

Consta Sentencia de divorcio del año 2006 en la que se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

No se demuestra que desde ese momento el recurrente haya cumplido con las obligaciones derivadas de la patria potestad ni que conviviese con los menores.

CUARTO.-Comenzando por el examen del motivo más importante del recurso, ya vemos que el actor no demuestra en modo alguno ni la convivencia con los menores ni el afrontar los gastos necesarios para la subsistencia de éstos de donde en unión con la tipología de los delitos por los que reiteradamente ha sido condenado, violencias en el ámbito familiar, impago de pensiones y quebrantamiento de condena, no puede emplearse como factor de arraigo tal relación paterno filial y no sólo por el antagonismo a que alude la Sentencia apelada sino, además, porque como hemos expuesto no se evidencia el necesario arraigo personal.

En este apartado hemos de tener presente que el propio apelante reconoció en las alegaciones frente a la incoación del expediente para la expulsión -folio nº 5 del expediente administrativo- que las condenas por malos tratos e impago de las pensiones de sus hijos han motivado la ruptura de relaciones con su ex cónyuge, es decir, se desprende sin mayor dificultad que los malos tratos han sido en ese reducto familiar y que él dejó de abonar las pensiones establecidas en favor de sus hijos.

Esto último priva de cualquier efecto a la confusión, al error en la valoración de la prueba que atribuye a las actuaciones administrativas primero y a la Sentencia apelada después con relación a la víctima de sus malos tratos. En este sentido, los documentos aludidos y la manifestación del actor en alegaciones evidencian que los maltratos fueron contra su ya ex esposa y que dejó de abonar las pensiones de sus hijos. Y tal era el único arraigo familiar demostrado.

Hemos de indicar también que la prueba del contenido concreto de las Sentencias incumbía al propio recurrente por su acceso a las copias literales de las Sentencias, no se olvide que es el condenado, y no a la Administración, a la que bastaba con acceder a los registros de antecedentes correspondientes y obtener los datos esenciales para resolver, esto es, las sucesivas condenas y la causa de las mismas.

Con relación a la trascendencia de hechos como los descritos, esto es, condenas múltiples por maltrato, amenazas e impago de pensiones en el ámbito familiar y ausencia de prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, concretamente de la convivencia y manutención de los hijos menores, la Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina que pasamos a recordar mediante la transcripción de los pasajes más relevantes para el caso:

En la Sentencia de 3 de marzo de 2015 -Apelación nº 292-13 decíamos:

'Por lo demás, el recurrente no ha aportado ningún elemento de prueba del que pueda deducirse que ejerce las funciones propias de la patria potestad del hijo menor de edad residente en España. No es suficiente tener un hijo menor sino que es necesario ejercer las funciones de tutela y cuidado propias de la patria potestad para poder acreditar arraigo familiar. Además, el delito deviolencia de género repugna especialmente a la sociedad, e impide que pueda encontrar apoyo el argumento de 'protección de la familia', cuando los hechos del apelante demuestran de forma relevante desconocimiento del concepto que invoca'.

Es importante igualmente recordar el texto de la dictada en la Apelación nº 511-2012 el 14 de enero del mismo año:

'De otro, y en lo que atañe a la infracción del principio de proporcionalidad, debe significarse que la aplicación a la persona extranjera de la causa de expulsión del territorio español ex artículo 57.2 LOEX no se produce como medida sancionadora alternativa de la sanción de multa, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del apartado 1 del artículo 57 de la misma Ley, sino como una medida administrativa de gravamen no sujeta a más graduación que la referida al tiempo al que se extienda la medida adicional de prohibición de entrada en el territorio español

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia n.º 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 (LA LEY 182525/2013), F.J. 7º, de la que se ha hecho eco esta Sala y Sección en la sentencia nº 306/2014, de fecha 8 de mayo de 2.014 (LA LEY 118412/2014)(rec. de apelación nº 350/2012), ha reconocido que existen valores, como los concernidos por el derecho a la vida familiar, que deben ponderarse en la apreciación por los jueces ordinarios de la adecuación a Derecho de la decisión de expulsión, también en los supuestos en que ésta es impuesta por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), en concreto, ha dicho que 'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950)y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978)que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de los niños ( art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978)), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978) ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7515/2001 )del Consejo'.

Sin embargo, en el caso en estudio, las circunstancias expresivas de arraigo alegadas de adverso no encuentran encaje en las consideradas por el Tribunal Constitucional, así, vienen referidas a la permanencia en España del actor durante un periodo de seis años con autorizaciones de residencia temporal y trabajo, amén de la adquisición de la nacionalidad española por su progenitor -no constando que conviva o esté a cargo del recurrente- y la residencia en territorio español de toda su familia -ésta ayuna de prueba-, de las que, y al igual que sucede en la sentencia antes citada, no se derivan derechos e intereses que merezcan ser tutelados con preferencia al ' orden público y a la seguridad ciudadana', que son, en palabras del Tribunal Constitucional, los valores protegidos por el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), y en consecuencia, no impiden la aplicación de la medida prevista en ese precepto'.

En la de 27 de enero del mismo año, Apelación nº 323-2013 en este caso:

'Pues bien, en lo que se refiere a la aplicación de las previsiones del art. 57.2 de la LOLDE esta Sala ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre su aplicación en el sentido, asumido por la sentencia, de que, a diferencia del supuesto de expulsión por infracción grave como consecuencia de la estancia irregular de los extranjeros en España ( art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), no es necesario discutir si concurren o no otro tipo de circunstancias adicionales para considerar justificada la decisión de la Administración.

Cuestión distinta sería la invocación de que el extranjero sea titular de autorización de residencia de larga duración, a los efectos de las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LA LEY 11169/2003), relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, lo que no ha sido invocado ni acreditado en el caso que nos ocupa.

Y otra cuestión distinta, fundamentada asimismo en la normativa comunitaria, pero en lo que se refiere a la garantía de la ciudadanía europea, es la consideración que la protección de los ciudadanos de la Unión Europea, especialmente en el caso de menores y dependientes, pueda tener con relación a las medidas de expulsión de sus ascendientes de quienes dependan, y su incidencia sobre las previsiones del art. 57.2, sobre la que esta Sala, siguiendo la doctrina del TJUE, ha tenido ocasión de pronunciarse.

Pero esta circunstancia, como hemos señalado, viene referida al interés de los ciudadanos de la Unión Europea, y como señala la sentencia de instancia el recurrente no justifica ninguna situación de dependencia de los menores respecto del mismo, es decir, de que la medida de expulsión acordada respecto del mismo afectaría a estos, ya en cuanto pudiera comportar la salida obligada de los mismos del territorio nacional, ya en cuanto afectase a la contribución a su mantenimiento por parte del progenitor expulsado . Y en el recurso de apelación no se controvierte por el recurrente, invocando los medios de prueba aportados al efecto, la apreciación de la ausencia de tal contribución. Por otra parte, en el recurso, en ningún momento, se invocan los intereses de los menores, y su afectación, refiriéndose en todo momento a los del recurrente. En este mismo sentido no cabe desatender que tres de las condenas del recurrente son por delito de violencia doméstica, por lo que, dada la ausencia de alegaciones al respecto, no resulta justificado un interés familiar de los menores que pudiéramos tomar en consideración desde la perspectiva señalada resultante de la doctrina europea y constitucional. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso'.

Y en la de 31 de octubre de 2013-Apelación nº 112/2011 la Sala expuso que:

'A continuación en el mismo fundamento aborda la juzgadora el motivo atinente a la proporcionalidad de la sanción impuesta, que resuelve en atención a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la graduación de la sanción y motivación de las resoluciones administrativas que acuerdan la expulsión, por todas, la sentencia de 24 junio 2008 (LA LEY 79131/2008)(rec. 1320/2005 ), que reproduce y proyecta al caso presente con el siguiente resultado:

' en el presente supuesto se acredita que el recurrente ha sido condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar hallándose cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de constándole diversos antecedentes policiales: imputado, no detenido, por Maltrato físico y psicológico; detenido por violencia de género , quebrantamiento de condena; imputado, no detenido, por violencia de género ; detenido por delito contra la seguridad del tráfico; detención por resistencia y desobediencia. Así mismo de la documentación aportada por el propio recurrente resulta probada la condena por otro delito de Violencia de Género y una condena por un delito contra la seguridad del tráfico

Valorando todas estas circunstancias debe concluirse que la sanción de expulsión acordada por la Administración es proporcional y está justificada, al resultar acreditada la concurrencia de circunstancias negativas que ponen de manifiesto una conducta y comportamiento del recurrente atentatorio a la normal convivencia, al orden público y a la seguridad ciudadana. Por otra parte, debe significarse que resulta sorprendente que el demandante apele al arraigo familiar cuando ha sido condenado en dos ocasiones por delito del maltrato en el ámbito familiar.

En definitiva, constan en el expediente administrativo hechos desfavorables o negativos añadidos a la estancia irregular que justifican la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, por lo que debe declarase la conformidad a derecho de la resolución impugnada'

A lo que no es óbice el arraigo familiar y la protección a la familia alegados de adverso, cuando se invoca, como es el caso, por quien posee antecedentes judiciales por violencia de género en el ámbito familiar'.

Aparece por todo ello justificada la expulsión en el caso en estudio, de acuerdo con los apartados nº 2 y 5 del art. 57 y con el art. 32 al considerar causa de extinción de la residencia la orden de expulsión, pues los hechos relatados, su gravedad y reiteración, evidencian la insuficiencia de la paternidad y de la previa autorización de residencia de larga duración para justificar la presencia en España.

No ha olvidado, como argumenta la Apelación, la Sentencia impugnada que el actor fuese titular de la autorización de larga estancia sino que lo que hace es tener en cuenta las circunstancias desfavorables que hemos examinado y que la referida autorización se extingue en supuestos como el presente.

QUINTO.-Respecto a las alusiones que la Sentencia efectúa del Real Decreto 240-2007 lo cierto es que al no tratarse de la ratio decidendi del recurso su plasmación ha sido y es irrelevante.

Tampoco puede por ello estimarse este motivo.

SEXTO.-Cuestiona el actor la proporcionalidad de la extensión temporal de la prohibición de regresar a España y al respecto, de un lado, las Sentencias que utiliza no son vinculantes para la Sala. Pero es más y es que tal proporcionalidad se decantaría en favor de la Sentencia de instancia puesto que como es sabido el apelante ha sido expulsado de España por 10 años en sustitución de la condena impuesta por impago de multa, es decir, penalmente se ha duplicado el efecto de la expulsión respecto a la acordada en la vía administrativa.

De otro, el cúmulo de condenas, la sucesión en el tiempo de los hechos, la naturaleza de aquellas y de las propias víctimas, evidencian que es razonable, proporcionada, la extensión aplicada por la Sentencia.

SÉPTIMO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la parte apelante y no se dará recurso frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Mateo contra la Sentencia nº 243 dictada el 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 243-2014 y, en consecuencia, la confirmamos.

Las costas procesales de la Apelación se imponen a la parte apelante.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.