Sentencia Administrativo Nº 444/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 47/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 47/15-A

SENTENCIA: 00444/2016

S E N T E N C I A Nº 444 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-administrativo número47/15-A, seguido entre partes, de una como demandanteDª Sacramento representada por la Procuradora Dª. María Pilar Bonet Perdigones y dirigida por el Letrado D. Ricardo Pina Juste y de la otra como demandada laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma y, como parte codemandada la entidad aseguradoraZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑArepresentada por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D.Eduardo Asensi Pallarés, versando el juicio sobre contra Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de fecha 14 de noviembre de 2014 recaída en expediente nº NUM000 desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial del Gobierno de Aragón presentada por la parte actora por falta de habilidad y diligencia en la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Miguel Servet (HUMS)de Zaragoza.

Cuantía del pleito: 200.000 euros

Procedimiento: Ordinario

Ponente: Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SAMANES ARA

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª. Mª Pilar Bonet Perdigones en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 27 de febrero de 2015 .

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando:

" (...) se dicte sentencia que, accediendo a la pretensión, se anule la resolución del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, de fecha 14 de noviembre de 2014, que se impugna, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias de preoperatorio de una intervención de ligadura de trompas y sus acreditadas consecuencia y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 200.000€ (Doscientos mil Euros) en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a la recurrente."

TERCERO.-Efectuado el traslado de la demanda, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma en nombre y representación de la Administración demandada contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se desestimara el recurso interpuesto, e igual petición formuló la representación procesal de la parte codemandada Zurich Insurance.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, se acordó admitir y declarar pertinente la prueba pericial propuesta por la parte actora, admitir la documental e inadmitir las periciales solicitadas por la parte codemandada con el resultado que obra en autos y una vez terminado el período de prueba, se formularon conclusiones escritas, por la parte actora, demandada y codemandada, fijándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la Resolución del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, de 14 de noviembre de 2014 desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora por defectuosa asistencia sanitaria.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se relacionan los hechos que sintéticamente expuestos, se indican a continuación:

La actora, en el mes de abril de 2012, fue remitida al HUMS desde el centro de planificación familiar Ramón y Cajal para la práctica de una intervención de ligadura de trompas.

Durante el mes de mayo de ese año fue objeto de pruebas preoperatorias, consistentes en ecografía, electrocardiograma y analítica.

El día 24 de agosto se fija fecha para la intervención, que tuvo lugar el 10 de septiembre, siendo dada de alta ese mismo día.

En octubre se dirigió a su médico de familia por encontrarse cansada sin motivo aparente, tras lo que se le practicaron unos análisis y fue citada en el Centro de Planificación familiar donde el día 9 de noviembre le confirmaron que se encontraba embarazada de 17 semanas, de modo que en el momento de la intervención llevaba ya dos meses de gestación.

Con carácter previo a la esterilización no se le practicó ninguna prueba de detección del embarazo.

Se sostiene en la demanda que la realización de la prueba del test de embarazo con carácter previo a la intervención de ligadura de rompas es práctica médica ordinaria que en este caso no se llevó a cabo, lo que considera una negligencia médica que le ha producido un daño, al no poder ya ejercitar su derecho a abortar legalmente.

Reclama 200.000 euros por el daño moral y patrimonial sufrido.

Las demandadas se oponen a la pretensión actora por considerar que no ha habido infracción de la lex artis y en todo caso, por considerar excesivas las cantidades reclamadas.

TERCERO.- Dado que lo que se ejercita es una pretensión de indemnización por responsabilidad de la Administración, conviene recordar las exigencias para que la misma pueda prosperar. Con carácter general, la STS 14 de noviembre de 2011, rec. 4766/2009 señala:

'La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público'.

Doctrina que, para la manifestación concreta de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la atención sanitaria, es matizada pues se entiende que:

' cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos ( STS 21/12/2012, Roj: STS 8548/2012, Rec. 4229/2011 )'

En otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración. Roj: STS 04/06/2013, Roj: STS 2988/2013, Rec. 2187/2010.

CUARTO.- En el informe emitido por la inspección médica (obra a los folios 38 y ss. el expediente), que recoge la resolución impugnada, se expresa:

" Como consecuencia de todos los datos analizados en los apartados anteriores podemos afirmar que la paciente fue adecuadamente atendida por el Servicio de Ginecología del Sector II de Zaragoza. No consta en la Historia Clínica que los facultativos solicitaran una prueba para descartar que existiera un embarazo antes de realizar la esterilización tubárica. Pero, teniendo en cuenta que la paciente en todo momento aseguró estar convencida de que no había tenido ningún olvido en la terapia anticonceptiva y dada la gran eficacia que presenta Cerazet con un índice de Pearl 0'5, resulta conforme al estado actual de la ciencia que en ocasiones como ésta no se realicen pruebas de embarazo de forma sistemática antes de efectuar una esterilización tubárica. En el caso de olvido en el seguimiento de la terapia, o duda manifestada por la paciente, resulta conveniente realizar la prueba de embarazo antes de la esterilización tubárica."

(...)

Obra a los folios 46 y ss. del expediente el informe emitido por DICTAMED, del que hemos de destacar lo que sigue:

" (...) La paciente antes de someterse a una ligadura tubárica tiene que estar razonablemente segura de no estar embarazada Se le debe recomendar que utilice un método anticonceptivo seguro hasta el día de la operación.

No existe obligatoriedad de realizar pruebas de embarazo de forma sistemática antes de una ligadura tubárica, mas aun cuando las pacientes han seguido la pauta con terapia hormonal anticonceptiva, de forma adecuada.

Centrándonos en el caso que nos ocupase realizaron los estudios preoperatorios pertinentes, se informo de la técnica a realizar, y consta el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

La reclamante estaba en tratamiento con Cerazet®, que es un anticonceptivo hormonal cuyo principio activo es desogestrel (75 microgramos) Por esta razón, Cerazet se conoce como una píldora con solo progestágeno o minipíldora Al contrario que las píldoras combinadas, la minipíldora no contiene hormonas de tipo estrógeno junto con el progestágeno Cerazet proporciona una eficacia anticonceptiva elevada, siempre que no existan olvidos de la toma.

Consta en la historia que la paciente continuo con este tratamiento hasta la cirugía y que no tuvo olvido de la toma.

Por tanto, no existía la obligatoriedad de realizar un test de embarazo previo a la intervención (...)"

Se ha practicado en el proceso prueba pericial, habiendo emitido su informe el especialista en obstetricia y ginecología Dr. Avelino . Lo que la parte actora propuso como objeto de la pericia era un dictamen 'acerca de las pruebas previas a una intervención de ligadura de trompas que deben efectuarse a la paciente, así como si existe protocolo sanitario al respecto, y más concretamente si es práctica médica habitual que como prueba previa a una ligadura de trompas se efectúe un análisis de orina a la paciente para la detección de gonadotropina coriónica humana, para conocer si la paciente está embarazada'.

El experto anexa a su dictamen el documento que contiene las recomendaciones de la SEGO en su protocolo sobre técnicas e esterilización endoscópicas, conforme al cual:

(...)

"A.1 VALORACIÓN PREOPERATORIA

Dados los pobres resultados de la repermeabilización tubárica en relación con la recuperación de la fertilidad, la esterilización tubárica se debe recomendar como método permanente debiendo estar informadas en este sentido las pacientes que soliciten el método.

Antes de realizar la intervención esnecesario:

·Descartar cualquier patología ginecológica mediante los métodos de exploración habituales

·Valoración del riesgo quirúrgico y cuando proceda el riesgo anestésico.

· Consentimiento informado de la usuaria o de su representante legal.

·El procedimiento puede realizarse en cualquier día del ciclo menstrual, cuando se esté razonablemente seguro de que no hay embarazo.

·Puede manejarse como cirugía mayor ambulatoria.

·Debe realizarse bajo las normas quirúrgicas y de esterilización establecidas.

·Siempre que se cumplan los criterios para la selección del método, la edad y la paridad de la mujer no serán factores de contraindicación del método." (...)

Así pues, el protocolo de anticoncepción definitiva de la SEGO no incluye la realización preoperatoria de test de embarazo.

Y el perito, ante ello, indica:

'La pregunta sería entonces como estamos razonablemente seguros de que no hay embarazo, a ello tenemos que contestar con dos posibles respuestas:

1.- Realizando un test de gestación o determinación de gonadotropina en orina, lo que nos conduce a un estado deseguridad de que no existeembarazo, no e que sea razonablemente seguro que no exista embarazo.

2.- Preguntando a la paciente la fecha de su última menstruación, si nos encontramos en los 12 días siguiente a la menstruaciónsabemos de una forma razonable que no está embarazadasin necesidad de realizar un test de gestación'.

En el trámite de aclaraciones puntualizó que hay otros indicios que permiten pensar que la mujer no está embarazada, como son, cuando la mujer menciona que está tomando anticonceptivos y no ha tenido ningún olvido, o cuando menciona que no ha tenido contactos sexuales desde la última menstruación.

QUINTO.- En la resolución impugnada se dice que, con carácter previo a la operación, la paciente estaba siendo tratada con el anticonceptivo Cerazet, que tiene una alta eficacia si se toma sin fallos, que aquella manifestó no haber tenido.

Hemos de recalcar que la demanda se fundamentó en la falta de una previa prueba de embarazo, pero en modo alguno negó que manifestó no haber tenido olvidos en la toma de Cerazet, que es lo que con contundencia se dice en la resolución impugnada. Es más, literalmente, y en relación con los informes del inspector médico y de Dictamed, dicha demanda expresa: 'resulta paradójica la conclusión de los citados informes, en cuanto hacen recaer la responsabilidad de la seguridad del anticonceptivo en la paciente, reflejando que si no tiene dudas sobre el uso del mismo en estos casos se da por seguro dicho anticonceptivo, cuando en los mismos informes se viene a reconocer que ningún anticonceptivo (tenga o no dudas la paciente) no es seguro ni eficaz al 100%, lo que evidencia la necesidad de procederse a una prueba de embarazo antes de la intervención de ligadura de trompas'. Es en el escrito de conclusiones cuando se dice que no hay constancia en el expediente de que se le preguntara, antes de la intervención, si había tenido o no algún olvido en la toma, y por primera vez, se nos dice que no queda constatado ese hecho porque no tuvo lugar. Pero lo cierto es que aunque efectivamente no está documentado que se le preguntara por posibles olvidos en la toma previamente a la intervención, si que consta al folio 28 que el día 9 de noviembre de 2012, en la consulta, refirió no haber tenido ningún olvido. Ello, unido a lo que acaba de indicarse, es decir, que en la demanda no se cuestiona este aspecto, permiten presumir que, en efecto, refirió, antes de la operación, no haber tenido fallos en la toma del anticonceptivo.

En consecuencia, es lógico deducir que los facultativos estuvieron razonablemente seguros de que no había embarazo, por lo que, de acuerdo con el protocolo de la SEGO, no era necesario hacer el test de gestación, frente a lo que se sostiene en la demanda.

Ante ello, se concluye que no se ha acreditado la alegada infracción de la lex artis, y el daño que la actora afirma haber padecido (la constatación tardía de su embarazo y consiguiente imposibilidad de abortar legalmente) no deriva del acto médico y no puede reputarse antijurídico. Por tanto, no procede la estimación de la pretensión.

SEXTO.- En materia de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , y por la desestimación del recurso, se imponen a la parte recurrente.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso contencioso-administrativo número47/15-Ainterpuesto por la representación procesal deDª Sacramento contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento de esta sentencia.

Imponemos las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, doy fe.