Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 444/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 836/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0027469

Derechos Fundamentales 836/2021

Ponente:Don Rafael Estévez Pendás

Recurrentes:Doña Ariadna y 22 recurrentes más

Procurador:Doña Matilde Solsona Solaz

Demandado:Ministerio de Defensa

Letrado:Sr. Abogado del Estado

Fiscalía de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 444

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Ángel Novoa Fernández

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 5 de mayo de 2022, visto por la Sala el presente Procedimiento sobre Derechos Fundamentales, interpuesto por Doña Ariadna y 22 recurrentes más, cuyos nombres y apellidos constan en las actuaciones, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid. Es ponente de esta Sentencia el Magistrado Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se interpuso este Recurso el día 24 de mayo del año 2021 ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya Sección Cuarta lo remitió a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por medio de Auto de 27 de mayo de 2021, al considerarla competente para el enjuiciamiento del Recurso, formalizándose demanda por los recurrentes en la que terminaban suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule el artículo 8 de la Orden SND/1158 de 2 de diciembre, así como la Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, ordenando a la Administración que acuerde un nuevo sistema de selección de plaza que no sea exclusivamente telemático.

Segundo.-El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiendo en primer término la inadmisibilidad del Recurso en relación a la la Orden SND/1158 de 2 de diciembre, y su desestimación respecto de la Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad.

Tercero.-El Ministerio Fiscal ha solicitado la estimación del recurso contencioso por entender que los actos administrativos vulneran el derecho fundamental invocado, sobre la base del informe presentado cuyos términos se tienen por reproducidos.

Cuarto.-Al no interesar las partes el recibimiento a prueba del proceso, se acordó por Providencia de 8 de marzo de 2022 dar traslado a los recurrentes para que alegaran respecto de la inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, y realizadas las correspondientes alegaciones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2022.

Fundamentos

Primero.-Por Doña Ariadna y 22 recurrentes más, se impugna:

-el artículo 8 de la Orden SND/1158/2020 de 2 de diciembre, del Ministerio de Sanidad, por la que se aprueba la oferta de plazas y la convocatoria de pruebas selectivas 2.020 para el acceso en el año 2.021, a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física (B.O.E. de 04/12/2.020).

-y la Resolución de 12 de mayo de 2.021 de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad (B.O.E. 19/05/2.021), por la que se convocan los actos de adjudicación de plaza correspondientes a las pruebas selectivas referidas anteriormente.

Segundo.-El Abogado del Estado opone la inadmisibilidad parcial del presente Recurso contencioso-administrativo, al haber excedido los recurrentes en la impugnación de la de la Orden SND/1158/2020 de 2 de diciembre, el plazo de diez días que prevé el artículo 115.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ).

Expone que la Orden anterior se publicó en el Boletín Oficial del Estado del día 4 de diciembre de 2020, y el escrito de interposición de este Recurso contencioso-administrativo, se presenta ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo el día 26 de mayo de 2021, y añade que aquella Orden tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, no de disposición general, toda vez que se trata de una resolución por la que se convoca un proceso selectivo de plazas de formación sanitaria especializada en un año concreto, el 2020, para el acceso a dichas plazas en el ejercicio siguiente de 2021.

Tercero.-Hemos de partir de lo declarado en nuestra Sentencia de 27 de abril de 2022, recaía en el Procedimiento de Derechos Fundamentales número 2034/2021, en el que se impugnaban la misma Orden y Resolución de 19 de mayo de 2021 que en el presente Recurso contencioso-administrativo.

El artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa dispone respecto del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona lo siguiente: 'El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente'.

En el caso que nos ocupa la Orden SND/1158/2020 de 2 de diciembre del Ministerio de Sanidad, se publica en el Boletín Oficial del Estado del día 4 de diciembre de 2020, Boletín Oficial del Estado del día 4 de diciembre de 2020, de manera que cuando se presentó el día 26 de mayo de 2021 por los ahora recurrentes, el Recurso contencioso-administrativo ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que por Auto de 27 de mayo de 2.021 se declaró incompetente remitiéndolo a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en donde tuvo entrada el 9 de julio de 2021, ya había transcurrido el plazo de diez días para su interposición, deviniendo extemporáneo y por ende inadmisible ( artículo 69.e de la Ley Jurisdiccional).

La mediación de los 'requerimientos previos' presentados ante la Administración por los recurrentes con anterioridad a la interposición de este Recurso contencioso-administrativo, con independencia de no constan en las actuaciones, en todo caso carecen de la pretendida virtualidad interruptora de aquel plazo de diez días.

El requerimiento contemplado en el artículo 115.1 solo está previsto 'para el cese de la vía de hecho', referida asimismo en el artículo 30 de la LRJCA, y que se concibe como aquella actuación material de la Administración que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase (Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa), o, dicho de otra manera, cuando la actuación administrativa no está respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, lo que se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

Pues bien, el presente Recurso contencioso no tiene por objeto una propia una actuación material constitutiva de vía de hecho, sino dos actos administrativos, la Orden SND/1158/2020 y la Resolución de 12/05/2.021, dictados en el seno de sus correspondientes procedimientos y por los órganos competentes, de modo que los requerimientos presentados por las recurrentes devenían improcedentes y carentes de eficacia interruptora del plazo legal de diez días para la interposición del recurso contencioso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Procede así inadmitir el presente Recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad respecto de la Orden SND/1158/2020, sin entrar a conocer sobre el fondo de su impugnación.

Tal inadmisión no vulnera en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva. Como declara la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Octubre de 2.011, 'es doctrina consolidada sobre el derecho de acceso a los Tribunales, tanto desde la perspectiva del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, como del artículo 24 de nuestra Constitución, que no es un derecho absoluto y 'puede dar lugar a limitaciones implícitas', plenamente aceptables 'en cuanto persigan un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido' ( STEDH de 25 de Julio de 2.002, Japón contra Francia), puesto que las formalidades procesales 'no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes que intervienen en el proceso' ( SSTC 16/1.992 de 10 Febrero, 41/1.992 de 30 Marzo, y 13/2.002 de 28 Enero). Por tanto, aunque 'el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente' ( STC 243/2.005 de 10 Octubre, que cita las SSTC 59/2.003 de 24 de Marzo, y 132/2.005 de 23 de Mayo, y cuyas directrices son comunes a las SSTC 331/1.994 de 19 Diciembre, 145/1.998 de 30 Junio, 35/1.999 de 22 Marzo, 201/2.001 de 15 Octubre, 275/2.005 de 7 Noviembre, 184/2.008 de 22 Diciembre, 125/2.010 de 29 Noviembre, y otras muchas)'.

En este caso, la inadmisión del Recurso responde a concreta causa legalmente establecida ( art. 69.e de la LRJCA), su concurrencia se razona suficientemente, y su aplicación resulta proporcionada a la efectividad de los derechos de las partes cuya tutela se solicita, teniendo en cuenta que dicha tutela se predica por igual respecto de las titularidades jurídicas de todas las partes del proceso y que frente a las pretensiones de la recurrente se oponen las que defiende la recurrida.

Cuarto.-Vamos a analizar ahora si la Resolución de 12 de mayo de 2.021 de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad (B.O.E. 19/05/2.021), por la que se convocan los actos de adjudicación de plaza correspondientes a las pruebas selectivas convocadas por la Orden SND/1158/2020 de 2 de diciembre, infringe los derechos fundamentales a los que se refieren los recurrentes, a cuyo efecto reproducimos en lo que interesa su escrito de demanda:

' VI.- De la pretensión.

La demanda que nos ocupa tiene como pretensión el dictado de una sentencia meramente declarativa por la que se acuerde la revocación de la obligatoriedad de formular petición de la plaza MIR mediante solicitud telemática única y exclusivamente, así como el sistema de adjudicación, que no de elección, de plazas establecidas en la Resolución de 19 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional, por la que se convocan los actos de adjudicación de plaza correspondientes a las pruebas selectivas 2020 para el acceso en el año 2021, a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias degrado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física que establece el calendario y turnos de selección de plazas.

VII.- De los preceptos legales vulnerados.

1.- De la vulneración de los artículos 14, 23 y 103.2º de la CE y vulneración del artículo 14.1º Ley 39/2015.

La Administración ha impuesto y exigido a los aspirantes la opción de la vía telematica sin dejar lugar a la opción personal siendo conocedora de que las personas físicas, como mis mandantes, no están obligadas a relacionarse con la Administración mediante forma electrónica conforme el artículo 14.1º de la meritada norma aunque hayan modificado el real decreto de acceso a las plazas de formación sanitaria especializada, dicha modificación no deja de ser ilegal.

Así, dicho precepto estipula:

'1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.'

Esto es la ley traslada al ciudadano la decisión de como quiere relacionarse con la administración: electrónica o personalmente e indica, de forma expresa, que el administrado puede cambiar cuando quiera su elección de la vía de relación.

La Administración, sabedora de ello, ha obviado del todo por justificar en su decisión en que el artículo 14.3º de la Ley 39/2015 ya que indica:

'3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.'

Y hete aquí que ese es el gran error de la argumentación legal del Ministerio de Sanidad pues:

1.- El desarrollo de la obligación de relacionarse con medios electrónicos se ha realizado mediante la Orden ahora impugnada y no por reglamento, lo que quebranta el principio de jerarquía normativa.

2.- La Ley exige que esa obligación traiga causa de una capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos siempre y cuando quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios y nada de ello se ha acreditado o manifestado en la Orden pues lo único que argumenta es la situación de pandemia sanitaria, sobre la que más tarde volveremos.

La Orden 1158/2020 cuyo artículo octavo impugnamos carece de una mínima motivación y yerra cuando se ampara en ese precepto dado que ninguna capacidad económica, técnica o de dedicación profesional se ha acreditado y mucho menos en un grupo tan dispar de personas, que superan los miles y pertenecen a distintos puntos del territorio nacional.

Es más, ni siquiera la Administración ha indicado la posibilidad de que algún aspirante puede optar por la vía presencial y no por la telematica ante una ausencia de recursos técnicos.

La Administración ha optado por presumir que todos, absolutamente todos los aspirantes reúnen o cumplen ciertos requisitos económicos, técnicos o por razón de su profesión que no nos han sido explicados ni detallados por la Administración.

El Ministerio de Sanidad de España ha decidido unilateralmente que todos los aspirantes cumplen con una serie de requisitos que ignoramos y que de ese cumplimiento se deriva la obligación irrefutable de relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

Como se ha dicho antes, la propia Ley 39/2015 indica que esos requisitos deben ser desarrollados por reglamento -que no existe- y ello, primero, para garantizar el principio de jerarquía normativa; segundo, el principio de igualdad y unidad, pues véase que ante la ausencia de reglamento cualquier administración puede dictar los requisitos que estime oportunos, véase que el Ministerio de Educación podría dictar otros requisitos, el de Justicia, otros, etc...; y, tercero, se ignora por completo cuales son esos requisitos y a qué categoría pertenecen -económicos, técnicos, por razón de su profesión u otros-; y cuarto, puede darse la circunstancia de que alguna persona no obtenga su puesto por errores de la plataforma de la web y una persona con menos merito y menos capacidad, sí obtenga plaza.

Es imposible que un grupo de personas de numero tan elevado y orígenes tan dispares pueden reunir unos criterios que se desconocen y no han sido desarrollados por reglamento, y más gravoso aún es que la Administración no nos indique que elementos ha ponderado o tenido en cuenta.

En cuanto al apartado de otros motivos, si bien es cierto que la Administración nos menciona la situación de pandemia sanitaria que hemos padecido, hay que recordar lo siguiente:

1.- El estado de alarma habrá decaído dado que la elección de plaza se realiza en el mes de junio.

2.- Hay plena libertad de desplazamiento a nivel nacional.

3.- Hay vuelos internacionales y las zonas turísticas están operativas por lo que si los turistas pueden acudir a España, no se aprecia óbice en que los aspirantes puedan desplazarse para escoger destino.

4.- No se precisa que todos los aspirantes concurran en las dependencias que el Ministerio de Sanidad ha venido empleando pues estas pueden ser ocupadas por turnos de un nº de personas que la Administración indique y los concurrentes deban portar los elementos de seguridad tan conocidos como hidrogel y mascarilla, sin perjuicio de que entre turno y turno, se higienicen las dependencias de la administración como sucede con las Salas de Vistas de los Juzgados o como se arbitró en el año 2020.

5.- En anteriores años, la selección de plazas se realizó ante las Delegaciones y Subdelegaciones del Estado a efectos de minimizar los posibles riesgos sanitarios.

Y más aún, el Ministerio de Sanidad parece olvidar que la legislación indique que cualquier motiva que sea el que exija la relación telemática con la administración por el ciudadano, debe llevar aparejado que quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios -sic-.

La Administración ignora por completo la situación de cada uno de los aspirantes, si actualmente cuentan o no con acceso a los medios electrónicos y la disponibilidad de los mismos, si disponen de forma digital o de sistema cl@ve; si tienen buena conexión a la red y disponibilidad de tablet o portátil o similares, sino que directamente la administración traslada al ciudadano que deba soportar la comunicación electrónica pueda o no.

El Ministerio de Sanidad considera de forma inequívoca que todos los aspirantes en la actualidad y en la fecha de elección de la plaza dispondrán de acceso y disponibilidad telematica sin que ello haya sido acreditado ni mucho menos tampoco prevé una opción para las personas que por la causa que sea, carezcan de esos medios electrónicos, dirigiéndolos a una situación de claro perjuicio o merma como se indicará en el apartado posterior, y quiebra de igualdad para elegir plaza en comparación con el resto de aspirantes-

Sin solución de continuidad, hemos de indicar que la plataforma del Ministerio de Sanidad producía el año anterior errores constantes y no puede ser considerada segura y garantista de los derechos de los aspirantes, fiel reflejo de la acreditación de los principios de merito y capacidad, por cuanto no se ha demostrado la mejoría de la misma y así, dado que:

1.- El sistema produce errores en cuanto al acceso, listado de plazas solicitadas, orden de las plazas solicitadas pues en ocasiones sí permite que el aspirante acceda a la web y otras no.

2.- El sistema requiere que el usuario presente una lista de plazas interesadas por orden de preferencia si bien dicho listado NO se carga correctamente en la página web del ministerio.

3.- Se ha eliminado el sistema de ceder turno que es un derecho adquirido de los aspirantes como se recoge en la Sentencia nº 635/2021 de la Sección Cuarta del Órgano Jurisdiccional al que me dirijo.

4.- El sistema es tan obsoleto que incluso despliega la resolución del año pasado para indicar la forma de selección de plaza.

Ello nos lleva a que la plataforma no es garantista ni ofrece un mínimo de seguridad, menos aún comparado con el sistema de elección personal que sí lo permite dado que este sistema, aplicado hasta la fecha, se organiza por turnos, los aspirantes eligen en directo y en persona conociendo el listado de plazas que se han agotado ya y pudiendo reorganizar y cambiar su elección de forma inmediata; a la par que permite garantizar que no hay errores informáticos y que ningún aspirante se ve privado injustamente de su plaza, esto es, se asegura claramente que el sistema de acceso respeta los principios de merito y capacidad tras superar una prueba de oferta pública y de igualdad pues el sistema puede permitir que una persona con mejor posición para elegir plaza acabe sin elegirla por fallos electrónicos del sistema y la plataforma online que un aspirante con peor posición.

Es más, la Orden SND/1158/2020 su artículo 8 ya indica que las plazas no cubiertas no volverán a ofertarse este año y que el aspirante que no cumpla con la petición de plaza, se le tendrá por renunciado expresamente y ello significa que si un aspirante tiene problemas para acceder a la web de petición de plaza por la razón que sea, se le tendrá por desistido de la petición de plaza para el año 2021 y no tendrá una segunda oportunidad para solicitar plaza lo que supone un claro perjuicio económico, personal y profesional pues/deberá esperar hasta el año próximo para seleccionar plaza, comenzar a formarse y trabajar.

En conclusión, la Administración no ha desarrollado ningún reglamento que obligue al administrado -en la condición de la que son titulares mis poderdantes- a relacionarse con este mediante sistema electrónico, lo ha impuesto mediante una orden y sin indicar los requisitos que se deben cumplir en ámbito económico, razón de la profesión, técnicos u otro motivos que aconsejen esta elección telematica y sin justificar tampoco que haya quedado acreditada la disponibilidad y acceso a los medios electrónicos por los aspirantes y sin haber ofrecido la posibilidad presencial subsidiaria a la electrónica.

Y todo ello, sin olvidar los errores de la web que se acreditan con la documentación adjuntada como documento nº 2 en el escrito de inicio de la demanda y en la que se aprecia no sólo los errores de acceso de la web, sino como la lista de plazas a escoger no se despliega ni carga correctamente impidiendo así que el aspirante pueda rellenar las plazas por orden de preferencia que solicita. Véase que también la plataforma telemática del Ministerio causa errores pues despliega la resolución del sistema de selección del año pasado y no del año en curso lo que demuestra la desidia y obsolescencia de la plataforma y que redunda en perjuicio de los usuarios quienes en diversas ocasiones han tenido que abonar varias veces las tasas de matrícula puesto que el sistema no las reconocía -también se acredita con el documento nº 2 aludido-.

Téngase en cuenta, como se ha dicho antes, que la ausencia de disponibilidad por parte del administrado para emplear medios electrónicos así como la deficiente plataforma del Ministerio de Sanidad nos llevan a una situación en la que puede tenerse por no presentado al aspirante y con la consecuente perdida de plaza para este año en detrimento de aspirantes con peor puntuación y peor posición para escoger plaza.

Ello significa que el aspirante es perjudicado bien por no tener plaza este año y deber esperar al año próximo, so pena de tener que recurrir ante la justicia y acreditar el error de la administración y sabiendo que es posible que la sentencia sea dictada después de haber concluido el periodo de elección de plaza del año 2021.

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Y todo ello es fundamental en el respeto de los derechos de mis mandantes constitucionalmente amparados en los artículos 14 y 23 a la igualdad y a la igualdad en el acceso a la función pública, merito y capacidad dado que un triste error en la plataforma del Ministerio conlleva que mis representados carezcan de la oportunidad de escoger plaza en su formación sanitaria mientras que otros aspirantes con peor puesto de selección, si la plataforma no les produce errores a ellos, sí que podrán escoger plaza. Se introduce pues una variable de discriminación y más aún cuando la propia plataforma no acepta el uso de ordenadores MAC como se acredita con algunos pantallazos obrantes al doc n º2.

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A todo lo anterior, hemos de añadir que la vulneración de derechos fundamentales de igualdad, igualdad en el acceso a la función pública y de merito y capacidad de nuevo se ve lastrado y vulnerado en tanto en cuanto que el artículo 22.4º de la Ley de Ordenación de Formación Sanitaria establece que:

'4. Reglamentariamente se determinará el sistema de adjudicación de todas las plazas ofertadas en la convocatoria anual, que se efectuará de acuerdo al orden decreciente de la puntuación obtenida por cada aspirante, con las peculiaridades que se establezcan respecto a las plazas de centros de titularidad privada.'

Y aquí ese reglamento brilla por su ausencia ya que se ha acordado por resolución de19 de mayo de 2021 que carece de las mismas condiciones que un reglamento siendo que no puede vulnerarse de forma caprichosa ni ociosa lo dispuesto en la ley en aras a determinar unos principios de jerarquía normativa siendo pues una nueva vulneración de los derechos de mis mandantes pues impone un sistema de selección telematica que les impide ver en tiempo real, o aproximado, que plazas se han ido cubriendo y cuales no y escoger en funciones de unos intereses que pueden ser cambiantes por las circunstancias que sea, esto es, un aspirante puede desear cambiar de opción en el último momento atendidas las plazas vacantes pero el actual sistema se lo impide pues una vez llegada la fecha límite de escoger plaza, si tiene la suerte de poder abrir el desplegable de las plazas que se ofertan, no puede cambiar de opinión; estamos además ante un sistema opaco que carece de la transparencia que siempre ha regido la selección de plazas de formación sanitaria.

Además, no existe un teléfono de asistencia al usuario 24 horas ni fines de semana para resolver incidencias por lo que una incidencia, valga la redundancia, puede arrojar unas consecuencias más que negativas para mi mandante y ello por la desatención ministerial y lo desfasado de la página web de selección de plazas.

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A todo ello, hemos de añadir que este año se ha cercenado el derecho a ceder turno y retomar turno que posibilita la conciliación de la vida familiar, personal y laboral de los aspirantes siendo ello un derecho adquirido a lo largo de las convocatorias que encuentran su amparo en los artículos artículos 1 y 9.3 de la Constitución y ambos en relación al artículo 14 de la CE.

En el primero porque el Estado social y democrático de Derecho se caracteriza por la protección de los derechos adquiridos, dotando de seguridad jurídica a los ciudadanos. El artículo 9.3 porque también el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que expresamente garantiza la Constitución, suponen también el respeto y el reconocimiento constitucional a los derechos adquiridos. '

Quinto.-El artículo 14 de la Constitución dispone que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Por su parte el artículo 23.2 de la Constitución dice que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Para empezar hay que descartar de plano que la Resolución de 12 de mayo de 2021 que aquí se impugna, vulnere el artículo 23.2 de la Constitución, pues este precepto garantiza la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, siendo así que aquí no estamos en ese supuesto, sino en el acceso a la formación para la posterior obtención de un título de Especialista en Ciencias de la Salud, es decir de un título oficial regulado en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, el cual no puede en ningún caso ser equiparado a la condición de funcionario público o cargo público.

Por otra parte y en cuanto a la infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, tampoco la aprecia la Sala en la Resolución de 19 de mayo de 2021, ya que ésta al establecer la obligación de todoslos aspirantes de efectuar sus solicitudes por medios electrónicos, no provoca por ello un trato desigual, discriminación o diferencia alguna entre dichos aspirantes.

El supuesto mal funcionamiento de la plataforma informática que el Ministerio de Sanidad pone a disposición de los aspirantes, aunque fuera cierto, no determina por ello la vulneración del artículo 14 por la Resolución de 19 de mayo de 2021, o dicho de otra manera, se trataría de una vulneración del principio de igualdad imputable no a la mencionada Resolución, sino a actuaciones materiales posteriores en el tiempo al dictado de aquella.

En cualquier caso conviene aclarar que la Resolución impugnada de 12 de mayo de 2021, fue modificada por la Resolución de 10 de junio de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional, publicada en el B.O.E. de 11 de junio de 2021, en la cual de una parte se fraccionaba la presentación de solicitudes y los actos de adjudicación en varias sesiones para las titulaciones de Enfermería y Medicina, que son las que cuentan con mayor número de aspirantes, a fin de que éstos cuenten con mayor información a la hora de elegir.

En este sentido manifiesta el Abogado del Estado en su documentado escrito de contestación a la demanda lo siguiente:

'Así, en vez de convocarse a todos los aspirantes a presentar solicitudes de una sola vez, se les convocó en sesiones sucesivas por orden (del número 1 al 400, del número 401 al 800 y así sucesivamente), de manera que, al terminar un turno de adjudicación, los aspirantes de los siguientes podían conocer las plazas adjudicadas en dicha sesión y todavía contaban con plazo para efectuar solicitud con conocimiento de las plazas que habían resultado adjudicadas con anterioridad y que, por lo tanto, ya no estaban libres.

Se añadió un nuevo apartado Tres bis, con la rúbrica ' Retraso de la elección de plaza ', con la siguiente redacción: 'Las personas que opten por retrasar la elección de plaza, deberán haber formulado y firmado dicha solicitud en la sesión de elección de plaza en la que están convocados de acuerdo con su número de orden. Una vez firmada dicha solicitud, podrán modificarla en el plazo establecido para los aspirantes convocados a la sesión de elección de plaza a la que retrasa su elección '.

En definitiva, aun partiendo de que las deficiencias denunciadas por los demandantes son cuestiones de legalidad ordinaria, y no infracciones de derechos fundamentales, tales deficiencias han sido objeto de corrección por la propia Administración mediante una modificación de la Resolución impugnada de 12 de mayo de 2021 a la que los recurrentes no hacen mención, como si el acto de la solicitud y adjudicación se hubiera realizado conforme a la originario redacción de aquella Resolución, lo que no fue así.

Finalmente y aunque se trata de una cuestión extramuros de la infracción de los derechos fundamentales propia de este Recurso especial, esta Sala tiene que decir que la Resolución de 12 de mayo de 2021, al imponer a los aspirantes la solicitud por medios electrónicos, no se puede sostener que vulnere lo dispuesto en el artículo 14.1 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, porque como bien dice el Abogado del Estado, esta norma no es aplicable al caso, que se rige por lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, el cual impone a los aspirantes que participen en las pruebas selectivas para el acceso a la formación sanitaria especializada, que se relacionen obligatoriamente con la Administración a través de medios electrónicos, siendo esta norma ley posterior y especial respecto de la Ley 39/2015, teniendo en consecuencia preferencia en su aplicación al caso.

Por todo lo expuesto se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo en relación a la Resolución de 12 de mayo de 2021.

Sexto.-Procede imponer las costas de este Recurso a los recurrentes, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley de la Ley 29/1998, si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 300 euros por cada recurrente, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Procedimiento sobre Derechos Fundamentales, promovido por Doña Ariadna y 22 recurrentes más, hemos decidido.

1º.-Inadmitir el Recurso respecto de la Orden SND/1158/2020 de 2 de diciembre, del Ministerio de Sanidad.

2º.-Desestimar el Recurso respecto de la Resolución de 12 de mayo de 2.021 de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad.

3º.-Imponer las costas procesales a los recurrentes con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0836-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0836-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Ángel Novoa Fernández. Rafael Estévez Pendás.