Sentencia Administrativo Nº 445/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 54/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a diecinueve de octubre de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Varona Gutiérrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 54/07 interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Burgos, en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 298/05 habiendo sido partes en esta instancia, como recurrente apelante Don Jose Manuel quien comparece por si mismo en su condición de funcionario del Ayuntamiento de Burgos y asistido del Letrado D. Damián González Diez, y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y asistido del Letrado D. Santiago Dalmau Moliner.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Burgos , en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2007 cuya parte dispositiva dice "Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Jose Manuel contra el decreto del fecha 14 de julio de 2005, desestimatorio del recurso de reposición de fecha 24 de agosto de 2005 dictado por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente de Burgos, el cual se declara conforme a derecho . No ha lugar a pronunciamiento en las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la parte inicialmente demandante Don Jose Manuel , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos e impugnado por la parte recurrida, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 19 de septiembre de 2007 , una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 28 de septiembre se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta instancia la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de Burgos que declaró conforme a derecho el decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Burgos de 24 de agosto de 2005 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 14 de julio de 2005 que acordaba el cese del recurrente en el puesto de Jefe del Departamento Jurídico y del Suelo de la Gerencia de Urbanismo.

Alega el apelante que la sentencia se limita a citar diversos artículos sin dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda. Así dice que no se da respuesta la alegación de nulidad por falta de competencia de la Concejala de Personal, por ser indelegable la Jefatura Superior de Personal, pues la cita de los artículos y la manifestación de que es una competencia delegable no es fundamentación. Se dice que no se da respuesta a la alegación de falta de motivación del cese. Que no se da respuesta a la nulidad de la adscripción provisional.

El Letrado Municipal por su parte después de preciar los hechos defiende la conformidad a derecho de la sentencia.

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida sin perjuicio de su complemento conforme se dirá.

SEGUNDO.- Entrando a analizar las alegaciones formuladas tenemos que como reconoce el apelante en cuanto a la alegación de nulidad por falta de competencia la sentencia recoge los artículos aplicables y declara que es delegable la competencia para el cese. Evidentemente puede considerarse una fundamentación escueta pero ello no quiere decir que no sea correcta, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9-4-1996, rec.7965/1994 . Pte: Lescure Martín, Gustavo : "Tampoco puede ser favorablemente acogido este motivo, pues como bien razona la sentencia recurrida, lo que el Alcalde no puede delegar es su condición de Jefe Superior del personal , pero ello no supone que deba ejercer personalmente todas las potestades que integran dicha jefatura". Por otro lado como puntualiza la sentencia el acuerdo no esta adoptado por la Concejala de Personal, sino por quien ostentaba la condición de Teniente de Alcalde y en este sentido se debe tener en cuenta lo previsto en el art. 21 del RDLg 781/1986 . Ello sin olvidar que como acertadamente pone de manifiesto el Letrado Consistorial de existir falta de competencia en el Decreto de 14 de julio , la misma queda subsanada por la resolución del Recurso de Reposición que es dictado por el Alcalde Actal.

TERCERO.- Igualmente ha de ser desestimada la alegación de que no se da respuesta a la falta de motivación del cese, la sentencia razona como la motivación exigida por el Art. 58 del RD 364/1995 es la cita de la competencia que faculta para adoptar la decisión, en el presente caso además como resulta del expediente el cese se efectúa a propuesta del Presidente del Consejo de la Gerencia de Urbanismo por negarse el recurrente a asumir competencias, con lo que la indicación contenida en el acuerdo de cese que han desaparecido las circunstancias que motivaron el nombramiento, es correcta pues quien lo propuso a solicitado su destitución.

Recordar simplemente la reciente sentencia de Tribunal Supremo de 29-9-2006, rec.155/2003 . Pte: Díaz Delgado, José Sin embargo, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 EDJ1997/1358 y 11 de enero de 1997 EDJ1997/1009 o 17 de diciembre de 2002 EDJ2002/55784 , entre otras, de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f del artículo 54.1 de la Ley 30/92 modificada por Ley 4/99 ), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. En esta línea, ya señaló también la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal, de 20 de noviembre de 1986 EDJ1986/7507 , que la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente.

Del examen precedente se infiere que la confianza sólo puede ser apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona y la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado para un cargo no son susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, pues la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente por la Administración, de acuerdo con sus normas especiales."

CUARTO.- Por ultimo en cuanto a la nulidad de la adscripción provisional es cierto que la sentencia se limita a declarar que cuando se cesa a un funcionario en un puesto de libre designación puede se adscrito provisionalmente a otro puesto y no da respuesta a la alegación del recurrente de que al encontrarse en excedencia voluntaria debió dársele la posibilidad de optar por permanecer en excedencia o incorporarse. Alegación que efectivamente ha de prosperar en cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia en este punto, pues nada se dice al respecto, pero que sin embargo no pude suponer la revocación del fallo, desde el momento en que no es cierta la premisa de la que parte el recurrente, pues se remonta a su nombramiento como Gerente de Urbanismo el 1 de enero de 2001, cuando en dicho puesto cesó en el año 2003 y se olvida que fue nombrado el 20 de febrero de 2004 como Jefe del Servicio Jurídico y del Suelo de la Gerencia de Urbanismo e Infraestructuras, cuyos Estatutos fueron aprobados en enero de 2004 y que prevén en sus art. 26 y 27 la situación del Personal de la Gerencia como personal del Ayuntamiento prestando sus servicios en la Gerencia manteniendo los mismos derechos y obligaciones que el resto del personal municipal. Con lo que no es cierto que este en situación de excedencia por prestar servicios en otra administración.

Ello supone que decae la base de la alegación del recurrente y con ello de su pretensión anulatoria por dicha causa.

En consecuencia pues procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En la medida en que pese a la desestimación del recurso si que era apreciable la incongruencia omisiva alegada respecto de la adscripción provisional, no procede hacer expresa condena en las costas procesales de acuerdo con las previsiones del art.139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Manuel quien comparece por si mismo en su condición de funcionario del Ayuntamiento de Burgos y asistido del Letrado D. Damián González Diez contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente cuyo fallo se confirma íntegramente.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr.Varona Gutierrez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecinueve de octubre de dos mil siete, de que yo el Secretario de la Sala Certifico

Ante mi.